臺灣宜蘭地方法院刑事判決 101年度訴字第305號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 潘源隆
指定辯護人 本院公設辯護人黃之中
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（101 年度偵字第2086、2094號、101 毒偵字第424 、425 號
），本院判決如下：
主 文
潘源隆施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（毛重零點肆零伍公克，淨重零點壹伍公克，驗餘淨重零點壹肆捌公克）、第二級毒品甲基安非他命柒包（毛重叁點叁玖壹公克，淨重壹點玖零壹公克，驗餘淨重壹點玖零零肆公克），均沒收銷燬之，未扣案之玻璃球吸食器壹組沒收之。其餘被訴未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可，持有子彈部分，均無罪。
犯罪事實
一、潘源隆前於民國89年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀 察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年9 月8 日觀察 、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢 察官以89年度毒偵緝字第297 號為不起訴處分確定；又於92 年間，因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第483 號裁 定送觀察、勒戒，於92年10月24日觀察、勒戒執行完畢釋放 出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字 第740 號為不起訴處分確定。復於95年間，因施用毒品、妨 害公務等案件，分別經本院以95年度訴字第199 號、95年度 羅簡字第162 號判處有期徒刑9 月、4 月、3 月確定，嗣經 本院以96年度聲減字第69號裁定減刑並定應執行有期徒刑7 月15日確定，於96年7 月16日縮刑期滿執行完畢；再於99年 間，因施用第一級、第二級毒品案件，分別經本院以99年度 訴字第36號、99年度易字第173 號判處有期徒刑9 月、6 月 確定，嗣經本院以99年度聲字第707 號裁定應執行有期徒刑 1 年1 月確定，於100 年7 月5 日縮刑期滿執行完畢（構成 累犯）。猶不知悔改，復基於同時施用第一級毒品海洛因及 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年5 月10日下午2 時許，在陳廸旺（通緝中，被訴未經許可，持有可發射子彈 具有殺傷力之改造手槍、未經許可，持有子彈及施用第一級 、第二級毒品部分，嗣到案後另行審結）位於宜蘭縣OO鄉OO 路0段00 號居所，以將海洛因及甲基安非他命放置於其所有 之玻璃球內用火燒烤再吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及 甲基安非他命1次。嗣於同日下午4時許，在上址為警執行搜
索而查獲，當場扣得其持有之第一級毒品海洛因1 包（毛重 0.405公克，淨重0.15公克，驗餘淨重0.148公克）、第二級 毒品甲基安非他命7包（毛重3.391公克，淨重1.901公克， 驗餘淨重1.9004公克），經警採集其尿液送驗後，檢驗結果 呈鴉片類之嗎啡及可待因、安非他命類之安非他命及甲基安 非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。本件證人即共同被告陳廸旺、證人張欣瑋於警詢中 之供述，對被告潘源隆而言，均係被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，辯護人否認其證據能力，查無傳聞法 則例外之情形，自不得作為證據。
（二）除上開證人於警詢中之供述外，本判決所引用以下被告以 外之人於審判外作成之相關供述證據（包含書面陳述）， 雖均屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人於本院準備 程序、審判期日均表示無意見而不予爭執（見本院卷，第 69頁、第159 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明 力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認 前揭證據資料均有證據能力。至其餘所引用之非供述證據 ，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據 能力，併予敘明。
二、實體部分：
（一）前揭犯罪事實，業據被告潘源隆於警詢、偵查及本院審理 時坦承不諱（見警礁偵字第0000000000號卷，第1至4頁； 101年度偵字第2093號卷，第22至23頁；本院卷，第67 頁 、第172頁），復有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份（ 見聲搜卷，第46至48頁）、照片2張（見警礁偵字第00000 00000號卷，第33頁）在卷可稽，並有第一級毒品海洛因1 包（毛重0.405公克，淨重0.15公克，驗餘淨重0.148公克 ）、第二級毒品甲基安非他命7包（毛重3.391公克，淨重 1.901公克，驗餘淨重1.9004 公克）扣案足憑，又被告為 警查獲後所採集之尿液送驗結果，呈鴉片類之嗎啡、可待 因及安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應一節 ，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（見本院卷，第
52頁）、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（見警卷 ，第51頁）各1 份附卷可按，另前開扣案之第一級毒品海 洛因1包、第二級毒品甲基安非他命7包，經送驗結果檢出 含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分， 亦有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書1 份存卷 可參（見本院卷，第53頁）。綜上事證參互析之，足認被 告自白與事實相符。又被告有如犯罪事實欄所示前案情形 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可據，其因初犯經 觀察、勒戒後，於5 年內已再犯施用毒品犯行，並經本院 裁定觀察、勒戒確定，又再犯本案施用毒品罪，縱本案施 用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以 後，猶不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再 犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治 ，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰 （最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。從而， 本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。（二）按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條 第2 項第1 、2 款所稱之第一級、第二級毒品。是核被告 所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒 品罪及同條第2 項施用第二級毒品罪。被告持有第一級、 第二級毒品之低度行為，分別為其施用第一級、第二級毒 品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為同時施 用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，依刑法第55條 之規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告有如 犯罪事實欄所載犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑 法第47條第1 項規定加重其刑。爰審酌被告經觀察、勒戒 及法院判處罪刑確定，猶未知自我約束而再犯本罪，顯見 其無戒絕之決心，其品行洵有可議，惟念其施用毒品乃戕 害自己身心健康，尚未危及他人，並兼衡其家庭經濟情形 為小康之生活狀況、國中肄業之智識程度，暨犯後尚知坦 承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 資懲儆。至扣案之第一級毒品海洛因1 包（毛重0.405 公 克，淨重0.15公克，驗餘淨重0.148 公克）、第二級毒品 甲基安非他命7 包（毛重3.391 公克，淨重1.901 公克， 驗餘淨重1.9004公克），係查獲之第一級、第二級毒品， 不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項 前段之規定，均宣告沒收銷燬之；未扣案之玻璃球吸食器 1 組，為被告所有供本案犯罪所用之物，業據其供承在卷
，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收之。貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告潘源隆明知可發射子彈具有殺傷力之槍 枝及子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央 主管機關許可，不得持有，竟基於不法持有槍、彈之犯意， 於不詳時間、地點，以不詳之代價，取得可發射子彈具有殺 傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號）、子 彈16顆（經送鑑定後，其中12顆具殺傷力），並持有之。嗣 於不詳時間，在宜蘭縣OO鄉OO路0段00 號同案被告陳廸旺之 住處，將上揭槍、彈交付同案被告陳廸旺保管，同案被告陳 廸旺則於101年5月10日凌晨3 時許，將上揭槍彈攜至證人張 欣瑋位於宜蘭縣OO市○○路000號OO樓之O之居所藏放。嗣經 警於同日下午2時30 分許，至證人張欣瑋上址居所執行搜索 而查獲，並當場扣得上揭槍、彈。因認被告涉犯槍砲彈藥刀 械管制條例第8條第4項之未經許可，持有其他可發射子彈具 有殺傷力之槍枝罪嫌及同法第12 條第4項未經許可，持有子 彈罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。次按刑 事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確 有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高 法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例意旨參照） ；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此一 程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確 信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年臺 上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，無非以被告、同案被告陳廸旺 之供述、證人張欣瑋之證述、扣案之改造手槍1 枝（槍枝管 制編號：0000000000號）及子彈16顆、內政部刑事警察局10 1 年5 月29日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書及所附照片 等，為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有何未經許可，持有其他可發射子彈具有 殺傷力之槍枝及未經許可，持有子彈之犯行，辯稱：伊不知 道扣案之槍枝及子彈如何而來，同案被告陳廸旺於警局製作 筆錄時請伊替其擔罪，但伊無法承擔此罪責等語。經查：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判中有下列情 形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪 事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心 障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明 而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳 述者，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第159 條之3 分 別定有明文。查證人即同案被告陳廸旺於警詢時固供稱： 扣案之槍枝及子彈，均係被告於101 年5 月9 日交予伊保 管，故始將上開槍、彈攜至證人張欣瑋居所寄藏等語（見 警礁偵字第0000000000號卷，第8至12 頁），惟證人即共 同被告陳廸旺上開警詢陳述，對被告潘源隆而言，係被告 潘源隆以外之人於審判外之言詞或書面陳述，既經辯護人 否認其證據能力，復查無傳聞法則例外之情形，自不得作 為證據，已如前述。公訴人雖指證人即共同被告陳廸旺目 前尚在通緝中而所在不明，故應認其警詢陳述有證據能力 。惟此部分未據公訴人舉證證明證人即同案被告陳廸旺之 警詢陳述有何具有可信之特別情況，且依卷存事證亦難認 有何具有可信之特別情況，揆諸上揭法條規定，要非在傳 聞證據例外之範疇，尚不得作為證據。
（二）次查，證人張欣瑋固於警詢及偵查中均證稱：伊聽同案被 告陳廸旺講，扣案槍、彈係被告交予同案被告陳廸旺，同 案被告陳廸旺再將上開槍、彈攜至伊居所寄放等語（見警 礁偵字第0000000000號卷，第9頁；101年度偵字第2086號 卷，第10至11頁）。惟證人張欣瑋上開警詢陳述，對被告 而言，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，既經 辯護人否認其證據能力，復查無傳聞法則例外之情形，自 不得作為證據，俱如前述。復按被告以外之人，在審判外 將其親身知覺、體驗之事實，以言詞或書面陳述，固屬「 狹義傳聞證據」，除法律有規定者外，不得作為證據，為 刑事訴訟法第159條第1項所明定。然在審判外聽聞自親身 知覺、體驗之人所為陳述之「傳聞證人」，於審判中到庭 以言詞或書面轉述之「傳聞證言」或「傳聞書面」，亦屬 傳聞證據。此等「傳聞證言」或「傳聞書面」，因親身知 覺、體驗之原陳述者，未親自到庭依人證調查程序陳述並 接受當事人之詰問，無從確保當事人之反對詰問權，且有 悖直接審理及言詞審理主義，影響程序正義之實現，故原 則上，其證據能力亦應予以排除。但倘原陳述者已死亡、 因故長期喪失記憶能力、滯留國外或所在不明等因素，致
客觀上不能到庭陳述並接受詰問，而到庭之「傳聞證人」 已依人證程序具結陳述並接受詰問，且該「傳聞證言」或 「傳聞書面」具備特別可信性及證明犯罪事實存否所不可 或缺之必要性嚴格條件，或經當事人同意，法院復認具備 適當性之要件時，法律就此雖未規定，惟基於真實之發現 ，以維護司法正義，本諸同法第159條之3、第159條之5立 法時所憑藉之相同法理，當例外得作為證據（最高法院96 年度臺上字第3900號判決意旨參照）。查證人張欣瑋前揭 於偵查中之陳述，係聽聞自證人即同案被告陳廸旺所為之 陳述，揆諸上開判決意旨，核屬傳聞證人所為之傳聞證言 ，亦為傳聞證據，又此項傳聞證據未據公訴人舉證證明有 何具有可信之特別情況，且依卷存事證亦難認有何具有可 信之特別情況，亦未經被告及其辯護人同意作為證據，自 非在傳聞證據例外之列，猶不得作為證據。
（三）矧查同案被告陳廸旺嗣於偵查中供承：持有之槍枝係伊自 己所有，伊當初在警察局說謊；伊於101年4月中旬，在土 城以新臺幣（下同）2 萬元，向友人「阿中」購買，但是 錢還沒有給等語（見101年度偵字第2086號卷，第6至7 頁 ）；於本院訊問時復自承：槍、彈確實係伊所有，伊並未 與被告共同持有，與被告沒有關係，當初在警察局說槍、 彈係被告寄放一情並不實在，因為當初伊有吃藥，且頭暈 暈的才這麼說等語（見本院卷，第30頁），均未見有何指 證被告持有上開槍、彈之情事，反供承扣案之槍、彈與被 告無涉，係伊自行向友人購得而持有等情節，此外，徵諸 同案被告陳廸旺於偵查中另供稱：證人張欣瑋所述聽見伊 講，扣案槍、彈係被告交予伊云云，係伊跟證人張欣瑋開 玩笑，證人張欣瑋討厭被告；被告並無威脅伊承擔此事等 語（見101年度偵字第2086號卷，第16 頁）。足見所謂扣 案槍、彈係被告交予同案被告陳廸旺，同案被告陳廸旺再 將上開槍、彈攜至證人張欣瑋上址居所寄放等情節，是否 堪信為真，洵非無疑，則依上開供述證據所示，自難遽指 被告有何未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍 枝及未經許可，持有子彈之犯行。至公訴人所舉扣案之改 造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及子彈16 顆 、內政部刑事警察局101年5 月29 日刑鑑字第0000000000 號槍彈鑑定書及所附照片等證據，則僅足證明扣案之槍枝 1 枝及子彈12顆確實具有殺傷力，尤非得據為證明被告涉 犯前揭犯行之證據。衡諸上情，自難遽令被告擔負槍砲彈 藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有其他可發射 子彈具有殺傷力之槍枝及同法第12條第4 項未經許可，持
有子彈之罪責。
五、綜上所述，證人即同案被告陳廸旺於警詢之陳述、證人張欣 瑋於警詢、偵查及本院審理時之陳述，均屬傳聞證據，自不 得作為證據，證人即同案被告陳廸旺於偵查中之供述內容， 不特無以為被告本案犯罪之證明，反得為被告未存公訴人所 指犯行之佐證，至公訴人提出被告涉犯此部分犯行之其餘證 據資料，亦僅能證明扣案之槍、彈確實具有殺傷力之事實， 其證明程度均無法使本院達於可排除合理之懷疑而形成被告 有罪之法律上確信之程度，尚不足證明被告有涉犯未經許可 ，持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可，持有 子彈之犯行。此外，本院復查無其他積極證據證明被告有何 公訴人所指之上述犯行，揆諸首揭法條規定及判例意旨，應 認此部分不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官張鳳清到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
刑事第四庭審判長法 官 黃永勝
法 官 鄭貽馨
法 官 劉致欽
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。 書記官 林琬儒
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。