臺灣士林地方法院民事判決 101年度重訴字第336號
原 告 林隆彥
林志義
共 同
訴訟代理人 林慶苗律師
複代理人 洪聖濠律師
訴訟代理人 李威廷律師
被 告 林周絳華
林惠璧
林敬堯
林惠玲
林敬傑
林敬和
共 同
訴訟代理人 林進富律師
複 代理人 陳瀅竹律師
上列當事人間返還共有物等事件，本院於中華民國102 年4 月12
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序部分
按訴之變更或訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。 但經被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議， 而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第 255 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。經查：本件原告起訴 時先位聲明第一項為：「被告等應將座落台北市○○區○○段 0 ○段○000 地號土地（下稱系爭土地）及其地上建號20747 號，即門牌號碼台北市○○區○○路00號建物（下稱系爭房屋 ）遷讓返還原告及其他分別共有人全體。」嗣因系爭土地之共 有人及系爭房屋之共有人非屬同一，共有人之範圍有所不同， 原告乃將先位聲明第一項由單項變更為下述二項，「㈠被告等 應將系爭土地遷讓返還原告及其他分別共有人全體。㈡被告等 應將系爭房屋遷讓返還原告及其他分別共有人全體。」（本院 卷二第118-119 頁）。被告未為異議而為本案之言詞辯論，揆 諸前揭說明，原告所為訴之變更，於法並無不合，應予准許。按民法第821 條及828 條第2 項之規定，各共有人對於第三人 得就共有物之全部為本於所有權之請求，無庸取得共有人全體 之同意。至於因共有物所生對第三人之債權請求權，其給付可
分者，各共有人得按其應有部分，請求返還（最高法院88年台 上字第1341號判決要旨參照）。如為不可分時，依民法第293 條第1 項之規定，各共有人亦得為共有人全體請求向其全體為 給付。是本件原告先位聲明第一項及備位聲明第一項，分別本 於第821 條第1 項及民法第828 條第2 項準用同法第821 條第 1 項，另先位聲明第二項之給付可分，原告得按其應有部份而 為請求。備位聲明第二項之給付因無應有部分而為不可分，原 告亦得依民法第293 條第1 項之規定為共有人全體請求向全體 為給付，均無庸以全體共有人之名義起訴始得為之。被告以原 告提起本件訴訟，有當事人不適格之情事資為辯解，容有誤會 。
判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時 之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辦論終結後所後生之事 實，並不受其既判力之拘束。最高法院著有39年台上字第214 號判例可遵。經查：原告於90年間，曾以被告林周絳華及被告 林惠璧、林敬堯、林惠玲、林敬傑、林敬和（以下如未分述， 即合稱被告林惠璧等5 人）之被繼承人林文彥為被告起訴請求 依返還共有物及使用上開房地之不當得利（下稱前案），經本 院於98年11月19日以90年重訴字第101 號判決原告勝訴。林文 彥不服提起上訴，經臺灣高等法院以99年度重上字第12號判決 廢棄原判決，駁回原告第一審之訴（下稱前案高院確定判決） ，續經最高法院裁定駁回原告之上訴而確定。前案高院確定判 決之理由主要係謂：⒈系爭房地屬林木桂（林文彥之父）、林 淑祺（原告之父）兄弟於61年12月1 日所書立林家備忘錄所列 載財產範圍內。⒉林家備忘錄書立當時，林木桂、林淑祺及備 忘錄所載之全體受分配子女應已默示同意系爭房地由林木桂夫 婦及林文彥居住使用，林木桂夫婦死亡後，林文彥居住使用系 爭房地，不違反林木桂、林淑祺書立備忘錄之本意。⒊自61年 間備忘錄書立後至90年間，林淑祺及全體受分配子女，對林木 桂夫婦、林文彥居住使用系爭房地未曾異議，可見其居住使用 符合林木桂、林淑祺書立備忘錄之本意。而本件原告起訴係以 前揭高院確定判決認定原告有同意林文彥使用系爭房地之事實 ，是原告與林文彥間應成立使用借貸契約，而使用借貸契約因 林文彥死亡而使用目的消滅，再則所有受分配子女於10 0年10 月17日召開會議，討論系爭房地之管理使用事宜。經全體出席 人員決議不同意再由林文彥全體繼承人繼續占有使用，並應收 回系爭房地出租予他人，所得租金扣除必要費用後，分給全體 分配利益人，並委請林文昌、林寬平處理上開房地遷讓收回及 出租事宜（下稱系爭決議）。原告提起本訴，既係基於前案確 定判決言詞辯論終結後發生之事實，自不受前案確定判決既判
力之拘束。
乙、實體部分
壹、原告主張：
先位聲明部分：
㈠系爭土地及系爭房屋原登記為原告、被告林周絳華及被告 林惠璧等5 人之被繼承人林文彥與訴外人林艷玉（94年11 月21日死亡）等四人共有，應有部分各為四分之一。嗣後 林文彥移轉其系爭土地之應有部分予被告林周絳華。 ㈡林文彥僅有系爭房地之應有部分四分之一，卻占有使用系 爭房地全部。縱認原告有同意林文彥與林木桂夫婦同居於 系爭房地之事實而成立使用借貸之法律關係，因林文彥死 亡，應認依借貸之目的使用系爭房地完畢而消滅其使用借 貸關係。再林木桂等二人死亡後，伊等基於使用借貸關係 之貸與人權利現為兩造及林張麗嬌（已死亡，繼承人林隆 彥、林志義、林顯章、林寬平、林莉娜）、林文昌、林艷 貞、林碧貞、林文東、林文約、林豔珠、林昭華、林顯章 、林寬平、林莉娜所公同共有。林家備忘錄受分配利益人 林文昌及原告林隆彥於林文彥死亡後，曾通知全體受分配 利益人於100 年10月17 日 召開會議，作成系爭決議。嗣 林文昌、林寬平依上開會議決議委請律師於100 年11月10 日發函限期催告被告林周絳華及被告林惠璧等5 人於一個 月內遷讓返還房屋，該函已於同年11月11日送達被告林周 絳華及被告林惠璧等5 人，被告林周絳華及被告林惠璧等 5 人竟仍置之不理，被告林周絳華及被告林惠璧等5 人占 用使用系爭共有房地，已無正當權利。
㈢被告稱兩造就系爭房地有分管契約云云。惟前案高院確定 判決認定系爭房地之登記為借名登記，而登記名義人僅係 借名登記人，就系爭房地無管理權，即無從就系爭房地之 管理方法成立分管契約。再被告就其所主張之分管協議迄 未舉證以實其說，徒以共有人單純之沈默推斷有默示分管 協議存在，並不足採。退萬步言，縱認所謂默示分管契約 確曾存在，林文彥有權獨自占有使用系爭房地，惟該分管 契約依據林木桂及林淑祺書立備忘錄之本意，由林文彥獨 自占有使用之期限亦應於其死亡時因使用完畢而屆滿，被 告林周絳華及被告林惠璧等5 人尚不得本於林文彥繼承人 身分主張繼續獨自占有系爭房地。該分管協議亦已因系爭 決議而變更，被告林周絳華及被告林惠璧等5 人主張依默 示分管協議占有系爭房地之合法權源已因而消滅。 ㈣被告林周絳華不但未能在該備忘錄上確認簽署姓名，亦不 在林家備忘錄在第二條「受分配子女」名單內。依林家備
忘錄第四條之約定，被告林周絳華既無權取得林家備忘錄 所列資產之任何利益，亦不得自林文彥受讓登記為系爭房 地之共有人而主張其為系爭房地借名登記關係之出名人。 再林木桂、林淑祺於61年間書立林家備忘錄時，就系爭房 地並無獨厚被告所謂之「嫡長子」林文彥之意。而依戶籍 資料之記載，林木桂、林淑祺於61年間書立林家備忘錄時 ，被告林周絳華尚未遷入系爭房地，何能謂被告林周絳華 獨自占有使用系爭房地符合林木桂、林淑祺書立林家備忘 錄之本意。則於林文彥死亡之後，由被告林周絳華排除其 它在林家備忘錄簽署確認且享有林家備忘錄資產利益之「 受分配子女」而獨占使用系爭房地，顯然違反林木桂、林 淑祺書立林家備忘錄之本意。
㈤系爭土地面積2433平方公尺，101 年申報地價每平方公尺 25 ,440 元，建物價值比照本院90年重訴字第101 號判決 認定價值2,954,910 元，及適用土地法第97條第1 項規定 ，以土地及建物申報總價年息10% 計算。原告得依民法第 179 條規定請求被林周絳華及被告林惠璧等5 人自催告期 限屆滿之翌日起，即100 年12月12日起至返還房地之日止 ，按月給付原告270,210 元。
㈥並聲明：⒈被告林周絳華及被告林惠璧等5 人應將系爭土 地遷讓返還原告及其他分別共有人全體。⒉被告林周絳華 及被告林惠璧等5 人應將系爭房屋遷讓返還原告及其他分 別共有人全體。⒊被告林周絳華及被告林惠璧等5 人應自 100 年12 月12 日起至返還系爭土地及房屋之日止，按月 給付原告270,210 元。⒋願供擔保請准宣告假執行。 備位聲明部分：
倘系爭房地實際所有權屬備忘錄所列載受分配利益人全體公 同共有，則原告亦為公同共有人，得依民法第830 條、第82 8 條第2 項準用第820 條第1 項及第821 條第1 項規定，以 備位聲明請求被告將系爭房地返還原告及其他公同共有人全 體，被告並應自民國100 年12月12日起至返還系爭房地之日 止，按月給付原告及其他共有人全體540,420 元。貳、被告抗辯：
被告林周絳華自50年12月27日與林文彥結婚時起，即與林文 彥共同與林木桂夫婦居住使用系爭房地。於林木桂、林連柑 相繼於67年、83年間死亡後，仍由林文彥及被告林周絳華夫 婦繼續居住使用系爭房地。就臺灣民間習慣而言，家產由最 尊長管理，父祖管理家產，子孫不容置喙。又祖遺之舊屋， 一般情形，於分析財產時，房屋及基地任由現住人繼續使用 ，不在分析之列，林文彥身為林家嫡長子，林周絳華身為林
家嫡長媳，不僅為林家子女中輩份最高者，且於林木桂、林 淑祺於61年間書立林家備忘錄當時，既已妥善規劃林家事業 資產之管理運用及受分配子女之生活照顧，雖未於林家備忘 錄特別約定系爭房地之管理使用方式，惟當時系爭房地已由 林木桂夫婦及林文彥與被告林周絳華夫婦居住使用多年，無 論就財產之管理使用或生活照顧方面考量，或衡諸上開民間 習慣，均應認系爭房地係約定由現住人即林文彥與被告林周 絳華夫婦維持現況使用，且事實上該使用狀況亦維持至林木 桂夫婦去世之前。依前述說明及前揭高院確定判決可知，林 家備忘錄書立人林木桂、林淑祺及全體受分配子女應已默示 同意系爭房地由林木桂夫婦與被繼承人林文彥居住使用。 依前揭高院確定判決認定之理由，林木桂、林淑祺及受分配 子女均認知系爭房屋之現況係由林木桂夫婦及林文彥夫婦（ 即林文彥與被告林周絳華）所居住使用，則林木桂、林淑棋 及受分配子女間實已就系爭房地及林家備忘錄所列其他資產 ，實際上劃定各自使用範圍，對林木桂夫婦及林文彥夫婦占 有管領之部分，容忍而未予干涉，且已歷有年所，堪認林木 桂夫婦及林文彥夫婦居住於系爭房地，係基於林木桂、林淑 祺等間之分管契約，且該分管契約並未定有期限。又於林木 桂死亡後，包含原告在內之繼承人同為前述分管契約之後手 ，自應受該分管契約之拘束。原告雖主張該分管契約業經繼 承人於100 年10月17日經多數決而終止云云，惟民法第820 條關於共有物管理之規定雖於98年1 月23日修正為多數決， 惟其並未規定得溯及適用，則就發生於修法前之分管契約， 仍應適用修正前之民法第820 條，應由共有人全體共同協議 訂定之，其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有 物管理方法之變更，須經共有人全體同意，始得為之。準此 ，系爭決議不僅「林文東」並未出席同意其議案，且明顯將 被告等林家備忘錄受分配子女排除在外，其未徵得「共有人 全體之同意」，即擅自決議為共有物管理方法之變更，其決 議顯屬無效。是前述分管契約既未經合法終止，被告林周絳 華即有權繼續居住使用系爭房地。
於林木桂、林淑祺分別於67年10月6 日、76年11月17日相繼 死亡後，包含原告在內之繼承人同為前述分管契約之後手， 依法不僅應受該分管契約之拘束，於長達近30年之期間，渠 等亦從未對林文彥夫婦居住使用系爭房地提出任何異議，足 堪認定受分配子女間就系爭房地由林文彥與被告林周絳華居 住使用之現況亦已成立默示分管契約。
被告林惠璧等5 人並未占有使用系爭房地，原告依民法第76 7 條起訴請求被告林惠璧等5 人返還系爭房地，顯於法無據
。
被告林周絳華確係依林家備忘錄之信託本旨及受分配子女間 默示之分管協議，管理、維護系爭房地，就系爭房地具有占 有權源，且其尚須因此支付各項修繕費用，是被告林週絳華 占有系爭房地並無利益可言，原告亦未受有損害。再者，系 爭房地既為林家備忘錄所列信託財產，則依林家備忘錄記載 ，原告或其他受分配子女僅就信託財產之「總體利益」享有 信託利益，其等所享有之利益係抽象存在，而非就個別信託 財產按受分配比例直接為所有權人，亦不得就個別信託財產 按受分配比例主張權利，臺灣高等法院100 年度重上字第23 4 號判決亦為如此認定。是原告主張依林家備忘錄第2 條所 列比例，請求相當於地租之不當得利，顯無理由，且其不當 得利之計算標準亦顯為過高。
聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
肆、兩造不爭執之事項（本院卷二第126頁）： 系爭房地所有權變動情形如下：
㈠系爭土地部分：
41年9 月6 日全部登記為訴外人劉戈青所有。 45年11月28日劉戈青以買賣為原因，移轉登記為林文約、 林木桂及林隆彥、林志義所共有，應有部分各為4 分之 1 。
60年5 月24日林木桂以買賣為原因，將其應有部分4分之 1移轉登記為林文彥所有。
80年12月24日林文約以買賣為原因，將其應有部分4分之1 移轉登記為林文昌所有；82年7 月30日林文昌以買賣為 原因，將其應有部分4分之1移轉登記為林艷玉所有。 97年10月28日林文彥以夫妻贈與為原因，將其應有部分4 分之1，移轉登記為林周絳華所有。
㈡系爭房屋部分：
47年7月15日建築完成。
66年9 月24日由林木桂出賣予林文彥、林隆彥、林志義及 林文約，並於67年6 月5 日第1 次登記為林文彥、林隆 彥、林志義及林文約4人 所有，應有部分各4 分之1 。 80年12月24日林文約以買賣為原因，將其應有部分4分之1 移轉登記為林文昌所有；82年7 月30日林文昌以買賣為 原因，將其應有部分4 分之1 移轉登記為林艷玉所有。 ㈢林艷玉於94年11月21日死亡，其繼承人為林碧貞、林艷貞 、林文昌、林文東、林昭華、林文約、林豔珠及林文彥等 8 人，其中林文東於96年4 月25日，林昭華、林文約及林 豔珠等3人 於96年6 月7 日，分別向本院具狀拋棄繼承，
經本院准予備查。
㈣林文彥於100 年4 月8日死亡，其繼承人為被告全體。 ㈤依建物登記謄本之記載，系爭房屋現為原告林隆彥、林志 義、被告即林文彥之繼承人林周絳華、林惠璧、林敬堯、 林惠玲、林敬傑、林敬和（尚未辦理繼承登記）、及訴外 人林艷玉之繼承人林碧貞、林艷貞、林文昌（尚未辦理繼 承登記）所共有。
㈥依土地登記謄本之記載，系爭土地為原告林隆彥、林志義 、被告林周絳華及訴外人林艷玉之繼承人林碧貞、林艷貞 、林文昌（尚未辦理繼承登記）所共有。
林木桂67年10月6 日間死亡後，其繼承人有林連柑（83年死 亡）、林文彥、林文昌、林文東、林文約、林艷貞、林碧貞 、林豔珠、林昭華、林艷玉（94年11月21日死亡）。 林淑棋76年11月17日死亡後，其繼承人有林張麗嬌（101 年 5 月1 日死亡）、林隆彥、林志義、林顯章、林寬平、林莉 娜。嗣林張麗嬌於101 年5 月1 日死亡，其繼承人為林隆彥 、林志義、林顯章、林寬平、林莉娜。
系爭房地非供營業用。
被告林惠璧5 人等之祖父林木桂與原告之父林淑祺曾於61年 12 月1日書立林家備忘錄，記載：「…我兄弟…努力不懈… 事業蒸蒸日上…現在略有基礎，為後裔之發展，為林家將來 百年大計設想，我兄弟二人議定辦法將現有事業資產分配於 嫡子女承繼，並願你們兄弟姐妹通力合作努力為我等林家之 隆盛大展鴻圖。…條件如左：（一）現有事業資產（以下簡 稱為本事業）…先扣提木桂之分1500萬元、淑祺之分1000萬 元，作為養老之用後，淨額約貳億四千萬元充為分配繼續運 營。（二）嫡子女（簡稱為受分配子女）於本事業淨額中應 得百分比如左：甘（即林木桂之妻林連柑）百分之八、文彥 百分之十四、文約百分之七、文昌百分之七…艷玉百分之三 點五…麗嬌（即林淑祺之妻林張麗嬌）百分之八、隆彥百分 之七、志義百分之七…（三）無論國內或國外之本事業所屬 公司行號或財產登記所用之名義及金額純為便利上借用，而 資產負債實際分配仍照第（二）條之名單百分比計算之。（ 四）本備忘錄基本精神，受配子女不得將其本事業之所有股 份及其持分全部或部分讓出他人或藉口要求兌現。（五）為 本事業之發展及適當運營起見，本事業所屬各單位企業以公 司法組織而推選董監事若干名實際擔任運營，所屬單位應每 月結算一次呈報董監事會，每年結算一次，如有盈餘時，其 盈餘分配由立本備忘錄人協議決定之。（六）受分配子女之 教育、生產、結婚、家費等付給辦法特定如左…。（七）本
備忘錄中未盡事項或修改，由本立備忘錄人協議另訂之。… 立備忘錄人林木桂、林淑棋」，後附之土地房屋部分載有「 北投土地749.253 坪，每坪5,000 ，3,746,000 ，房屋2,00 0,000 」，原告及林文彥暨其他受分配子女，除訴外人林寬 平外，均在該備忘錄上確認簽署。系爭房地不論於何時登記 為彼此名義，在林家事業資產繼續運營之前提下，始終屬林 木桂、林淑祺借名登記之財產。
林文昌、林隆彥於100 年10月17日以討論系爭房地產權及管 理使用爭議之解決方案為由，召集林淑祺、林木桂之繼承人 舉行會議，除林文彥之繼承人即被告全體、林文東均未出席 外，其餘繼承人均親自或委託代理人出席。會議中達成不同 意由林文彥全體繼承人占有使用，應遷讓返還房屋予全體受 分配人之決議。
依戶籍謄本之記載，被告之戶籍異動如下：
㈠林周絳華於50年12月27日與林文彥結婚。74年5 月1 日遷 入臺北市○○區○○路00號。
㈡林惠璧於52年4 月10日出生，於68年8 月28日遷出日本。 79 年4月16日遷入上址。94年8 月3 日遷出臺北市○○○ 路0段00 巷00弄0 號4 樓之2 。
㈢林敬堯於54年1 月28日出生，於68年8 月16日遷出日本。 74 年5月1 日隨林周絳華轉入上址。97年3 月11日在上址 恢復戶籍。
㈣林惠玲於55年6 月23日出生，於68年8 月28日遷出日本。 81 年8月3 日遷入上址。
㈤林敬傑於56年11月12日出生，於69年4 月3 日遷出日本。 74 年5月1 日隨林周絳華轉入上址。87年11月17日喪失中 華民國國籍
㈥林敬和於60年4 月16日出生，於69年4 月3 日遷出日本。 74年5 月1 日隨林周絳華轉入上址。97年7 月3 日喪失中 華民國國籍。
系爭房地屬於林家備忘錄中所稱北投房地。
系爭房地繁榮狀況如原證29估價報告書第㈤點（除「地理位 置居北投區中心地帶」外）及第㈥點之記載。
系爭房屋之價值為2,954,915元。
伍、本院之判斷
先位聲明部分：
㈠共有，乃數人共同享受一所有權，故各共有人本其所有權 之作用，對於共有物之全部均有使用收益權。惟其使用收 益權應按其應有部分而行使，不得損及他共有人之利益， 若有侵害，則與侵害他人之所有權同。最高法院著有51年
台上字第3495號判例可遵。經查：依建物登記謄本之記載 ，系爭房屋現為原告林隆彥、林志義、林文彥之繼承人即 被告林周絳華、被告林惠璧等5 人（尚未辦理繼承登記） 、及訴外人林艷玉之繼承人林碧貞、林艷貞、林文昌（尚 未辦理繼承登記）所共有。是被告林周絳華及被告林惠璧 等5 人對系爭房屋之權利範圍為公同共有4 分之1 。又依 土地登記謄本之記載，系爭土地為原告林隆彥、林志義、 被告林周絳華及訴外人林艷玉之繼承人林碧貞、林艷貞、 林文昌（尚未辦理繼承登記）所共有。則被告林周絳華對 系爭土地之權利範圍為4 分之1 及與被告林惠璧等5 人公 同共有權利範圍4 分之1 。再依首揭說明，被告林周絳華 及被告林惠璧等5 人僅得按其應有部分比例對系爭房屋為 使用收益；被告林周絳華亦不得逾越其應有部分之範圍對 系爭土地為使用收益。又系爭房地現為被告林周絳華居住 使用，為被告林周絳華所是認，而空間使用之特性為於同 一時間僅能容許單一特定物體在此空間存在，具有獨占性 和排他性，況為維護居家安寧及安全，被告林周絳華對系 爭房地必定設有門鎖等防閑設施以排除未經被告林周絳華 允許之第三人進入。則依被告林周絳華之利用方式，係對 系爭房地為全部之使用，並當然會排除其他共有人對於系 爭房地之使用。被告林周絳華及被告林惠璧等5 人以原告 對系爭房地亦可使用等語資為辯解，並不足採。是本件首 應審究者為：被告林周絳華及被告林惠璧等5 人現今有無 得逾越其應有部分之範圍，可對系爭房地全部為使用收益 之正當權源。
㈡依林木桂、林淑祺書立林家備忘錄時，並無使林文彥獨自 管理使用收益之意思。
依林家備忘錄前言「…我兄弟…努力不懈…事業蒸蒸日上 …現在略有基礎，為後裔之發展，為林家將來百年大計設 想，我兄弟二人議定辦法將現有事業資產分配於嫡子女承 繼」之記載可悉，林家備忘錄內所載事業資產，為林木桂 、林淑祺2 人共同努力所得。又林家備忘錄（二）、（七 ）約定享有盈餘決定權及對備忘錄之修改補充權者，兼及 林木桂、林淑祺二人。林文彥依林家備忘錄（三）、（四 ）亦僅有受分配之權利，而無對登記在林文彥名下之資產 處分權限。再於61年12月1 日書立當時，系爭土地登記之 共有人包含林木桂之子（即林文彥、林文約）及林淑祺之 子（林隆彥、林志義）。系爭房屋當時尚未經保存登記， 但於67年6 月5 日第一次為保存登記時，其原因登記為由 林木桂出賣予林文彥、林文約及林隆彥、林志義4 人共有
。據系爭土地和系爭房屋之登記名義人包含林木桂之子及 林淑祺之子以觀，當在貫徹實踐林家事業資產為林木桂、 林淑祺共同努力所得之意旨。否則林木桂當可將系爭房屋 移轉與其子女共有即可，無庸將系爭房屋之應有部分配附 與林淑祺之子。足認林木桂、林淑祺於61年12月1 日書立 林家備忘錄時，並無偏重林木桂一房，而使林木桂之子林 文彥就系爭房地有單獨使用管領收益權之意。被告辯稱： 林木桂、林淑祺有獨厚林文彥之意等語，並不足採。 ㈢於原告提起前案訴訟以前，原告有系爭房地由林文彥及被 告林周絳華居住使用之默示同意。惟被告林惠璧等5 人並 不與焉。
⒈經查：原告於前案係請求林文彥將系爭房地返還原告及 其他共有人，並給付損害金。是林文彥有無使用系爭房 地之正當權源，為前案林文彥抗辯之重要爭點。就此， 前案高院確定判決就此一重要爭點於理由欄內業經判斷 如下：林文彥自50年12月27日結婚時起，即與其父林木 桂、母林連柑居住使用系爭房地，並於林木桂、林連柑 相繼於67年、83年間死亡後，單獨居住使用系爭房地， 而林木桂、林淑祺於61年間書立林家備忘錄時，既已妥 善規劃林家事業資產之管理運用及受分配子女之生活照 顧，雖未於林家備忘錄特別約定系爭房地之管理使用方 式，惟當時系爭房地已由林木桂夫婦及林文彥居住使用 多年，無論就財產之管理使用或生活照顧方面考量，均 應認系爭房地係約定維持現況使用，事實上該使用狀況 亦維持至林木桂夫婦去世之前，可見林家備忘錄書立當 時，林木桂、林淑祺及全體受分配子女應已默示同意系 爭房地由林木桂夫婦與林文彥居住使用。並可認林木桂 夫婦相繼死亡後，林文彥居住使用符合林木桂、林淑祺 書立林家備忘錄之本意。再林淑祺及原告自61年間書立 林家備忘錄後至90年間，從未對於林文彥居住使用系爭 房地提出異議，足認林文彥有使用系爭房地之正當權源 等語（士調卷第33-36 頁）。被告林周絳華及林惠璧等 5 人為林文彥之繼承人，依我國實務承認之爭點效法律 原則，兩造均應受法院對上開重要爭點法院判斷之拘束 。
⒉原告於本案中雖主張：林文彥於51年與被告林周絳華結 婚後，即遷出至日本國長住，戶籍資料更記載於62年4 月23 日 喪失我國國籍至73年5 月5 日方恢復我國國籍 ，於74年5 月1 日隨同被告林周絳華遷入系爭房屋，足 認林文彥與被告林周絳華於林家備忘錄簽署以前，尚非
長住系爭房屋；又林文彥為林木桂之占有輔助人，於林 木桂死亡後，即喪失占有輔助人之身分，自屬無權占有 ，並提出被告林周絳華及林文彥戶籍資料各一份（本院 卷一第249 、251 頁）、林淑祺於75年9 月25日對林文 彥撤銷其依林家備忘錄受贈其中百分之7 財產分配權利 之存證信函（本院卷二第80-83 頁）為據。但查： ⑴原告於前案中已經提出上開存證信函，並經前案高院 確定判決判斷。
⑵前案高院確定判決認定林文彥有占有使用系爭房地正 當權源之論據，除基於對林木桂、林淑祺及所有受分 配子女，於簽署林家備忘錄時，有關系爭房地使用權 歸屬意思之解釋外，尚包含林淑祺及原告自61年間書 立林家備忘錄後至90年間，從未對於林文彥居住使用 系爭房地提出異議乙節，非僅限於在林木桂、林淑祺 及全體受分配子女於書立林家備忘錄此一時點之判斷 。
⑶依被告林周絳華之戶籍謄本記載（本院卷一第249 頁 ），林淑祺之配偶林張麗嬌原為設籍系爭房屋共同生 活戶之戶長，於53年12月26日變更，可認林淑祺夫妻 於53年後即遷離系爭房屋，而由林木桂夫妻居住。雖 林家備忘錄簽署及林木桂於67年10月6 日死亡斯時， 林文彥均尚未恢復國籍，但林木桂之配偶林連柑於林 文彥及被告林周絳華74年5 月1 日遷入系爭房屋時， 猶屬生存（林連柑係於83年間死亡），原告亦是認： 林木桂使用系爭房地，係使用共有物，林淑祺並未反 對，應屬有權占有（本院卷二第35頁），則基於林文 彥與林連柑同住之照顧現況，堪認林文彥於74 年5月 1 日起遷入系爭房屋並居住使用系爭房地，亦不違反 林淑祺之意思。再林木桂、林淑祺2 人既已於林家備 忘錄（三）載明「無論國內或國外之本事業所屬公司 行號或財產登記所用之名義及金額，純為便利上借用 」；又於備忘錄（四）記載：「本備忘錄基本精神受 配子女不得將其本事務之所有股份及其持分全部或部 分讓出他人或藉之要求兌現」；並於備忘錄（五）表 明若有盈餘時，並非由營運之人或林家成員依據林家 備忘錄（二）所記載之比例分配，而是由林木桂、林 淑祺協議決定盈餘之分配；又於備忘錄（二）保留林 木桂、林淑祺有修改、補充之權限。由是可知，於林 木桂、林淑祺生存之際，林木桂、林淑祺對於系爭房 地之管理、使用、收益保有最終之決定之權限（（此
觀林家備忘錄（三）自明），原告僅為受分配子女之 身分，對於林木桂、林淑祺之決定誠無置喙之餘地。 於林木桂死亡後、林淑祺尚生存時，亦同。林文彥於 74 年5月1 日起遷入系爭房屋並居住使用系爭房地， 既不違反林淑祺之意思，業如前述，再原告應服從林 淑祺對於系爭房地管理使用收益之決定權，當可進而 認定亦不違反原告之意思。
⑷於林淑祺、林連柑相繼過世以後，迄90年間止，原告 對於林文彥使用系爭房地也不曾提出異議。則原告於 本案中就原告於林淑祺、林連柑相繼死亡後，未加異 議乙節存而不論，進而否認前案高院確定判決之判斷 ，自不足採。此外，原告復未於本院另提出其他新訴 訟資料，足以推翻前案高院判決關於林文彥於林木桂 死亡後，仍有占有使用系爭房地之正當權源之判斷， 是本院就本件該重要爭點，不得作相反之主張或判斷 ，始符民事訴訟上誠信原則。從而，無論於林木桂生 前或往生後，因林文彥占有系爭房地係經原告之默示 同意而屬有權占有之事實，應可認定。
⒊被告林周絳華為林文彥之配偶，又婚姻係以共同生活為 目的，於87年6 月17日修正前之民法第1002條本文尚規 定，妻應以夫之住所為住所。參以臺灣舊時民情，咸認 兒媳有侍奉照護公婆之責任，則被告林周絳華於74年5 月1 日遷入系爭房屋而與林文彥、林連柑同住，並於林 連柑死亡後，繼續與林文彥共同居住在系爭房地，其利 益狀態實與林文彥一致，亦可認定被告林周絳華居住使 用系爭房屋已得原告之同意。原告雖主張：被告林周絳 華為林文彥之占有輔助人等語。但所謂占有輔助人，重 在其對物之管領，係受他人之指示，至是否受他人之指 示，應自其內部關係觀之，最高法院65年台抗字第163 號判例可供參照。然被告林周絳華雖為林文彥之妻，然 其於林連柑83年7 月15日辭退戶長後，即由林周絳華擔 任戶長（本院卷一第172 頁），堪信被告林周絳華係獨 立生活，而非以林文彥家屬身分，依附於家長生活之占 有輔助人。原告主張被告林周絳華僅為林文彥之占有輔 助人乙節，並不足採。
⒋至被告林惠璧等5 人，依其戶籍謄本之記載（不爭執事 項第㈧點），於林文彥、林周絳華74年5 月1 日遷入系 爭房屋時，被告林惠璧等5 人均遷出日本，並無居住在 系爭房屋之事實，原告當無對被告林惠璧等5 人居住使 用表示同意與否之必要。被告林惠璧雖嗣於79年4 月16
日遷入系爭房屋，惟斯時被告林惠璧已成年，並於86年 11月5 日結婚（本院卷一第249 頁），被告林惠璧已可 獨立自家分離，林木桂、林淑祺亦無獨厚林文彥該房之 意，業如前述，循此，不能認原告同意使用系爭房屋之 範圍，可由林文彥、林周絳華擴及被告林惠璧等5 人。 ⒌綜合上述，前案高院確定判決已認定林文彥居住使用系 爭房地，係經原告之同意；而被告林周絳華為林文彥之 配偶、林連柑之媳，與林文彥、林連柑共同居住使用系 爭房屋，當與社會常情相符，亦不違反原告之意思。至 被告林惠璧等5 人，或未居住在系爭房屋，或居住時已 經成年，尚難認原告有同意被告林惠璧等5 人居住使用 系爭房屋之意思。
㈣承續上開認定之事實，可以確認者為，系爭房地於林木桂 、林淑祺尚生存時，其實際所有權之歸屬為林木桂、林淑 祺，且為林木桂、林淑祺共同享有。而林淑祺則不反對由 林木桂居住使用系爭房屋。再林木桂、林淑祺相繼往生後 ，林文彥及被告林周絳華係得原告同意而居住使用系爭房 屋。又原告為林淑祺之繼承人，被告林周絳華及被告林惠 璧等5 人為林文彥之繼承人，則於林文彥死亡後，歸源於 最初林淑祺對於林木桂使用系爭房地之同意，以及原告對