臺灣基隆地方法院刑事判決 101年度訴字第864號
102年度訴字第144號
公 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官
被 告 江權祐
選任辯護人 張金盛律師（法律扶助）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （101年
度偵字第4583號、第4586號）及追加起訴（102年度偵字第294號
），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表編號一至七所示之罪，各處如附表編號一至七「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年陸月。扣案之第三級毒品愷他命貳包（純質淨重共肆拾玖點伍伍零陸公克、驗餘淨重共伍拾伍點零柒陸肆公克，併同難以完全析離之包裝袋貳只）、SAMSUNG廠牌GT-一九一００型行動電話壹支（序號三五九○○○○○○○○○○○○號、含○○○○○○○○○○門號SIM 卡）、電子磅秤壹台、分裝袋壹組，均沒收之；未扣案販毒所得總計新臺幣玖仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、本案事實
甲○○（原名「江濟延」，綽號「子彈」）少年時即有妨害 性自主、妨害自由、恐嚇取財、傷害等非行；甲○○明知愷 他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係具有成癮性、濫用性及對 社會危害性，且為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所公 告管制之第三級毒品，非經許可，不得非法販賣或持有逾法 定數量，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，或 自不詳年籍之上手大量購入愷他命以壓低進價成本、或至位 於臺北市林森北路上之「新漾酒店」內，經由酒店小姐仲介 ，以總價新臺幣（下同）20,000元之價格，一次購入重量約 100 公克之第三級毒品愷他命結晶後，再行研磨為粉狀販售 ，並以其友人段克宇之名義所申請，實際交由甲○○使用， 而屬於甲○○所有之0000000000行動電話門號（插置於SAMS UNG廠牌GT -19100型智慧型手機），作為與購毒者聯絡交易 毒品事宜之工具，而於附表編號一至七「犯罪事實」欄所示 之交易時間、地點、價格，販賣如附表編號一至七所示數量 之第三級毒品愷他命予林怡甄1次（編號一）、丙○○2次（ 編號二、三）、乙○○4 次（編號四至七），並自各該次販 賣中，分別賺取每公克愷他命至少20 元至100元不等之利潤 。
二、查獲經過
嗣因行政院海岸巡防署北部地區巡防局基隆機動查緝隊員警 於俞呈勳所涉之販毒案件通訊監察內容中，發現甲○○亦涉 有販毒情事，乃聲請對甲○○使用之0000000000號行動電話 門號實施通訊監察，認甲○○有前揭販毒行為，乃報請檢察 官核發拘票並向本院聲請搜索，經本院核准後，承辦員警會 同基隆市警察局第二分局員警，於101年11月7日17時30分許 ，持拘票及本院核發之搜索票，至基隆市○○區○○路○段 000 號，由甲○○經營玉石、骨灰罈買賣及殯葬業之「懷安 玉石企業社」實施搜索，而實施搜索期間，乙○○於同日18 時許，正前來「懷安玉石企業社」，欲向甲○○購買愷他命 。嗣經搜索後，當場在甲○○所穿牛仔褲口袋內，搜得愷他 命1包（含袋重3.29公克），另在房間內搜獲愷他命1大包（ 含袋重53.56公克），並在甲○○所有車牌5055-L8號之白色 三菱自用小客車上，查獲甲○○施用而含有愷他命粉末之吸 管1 支（含吸管重約0.69公克），於辦公室桌上查獲電子磅 秤1 台、分裝袋1組、施用愷他命所用工具Ｋ盤1個等物，始 查悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署北部地區巡防局移送及基隆市警察局 第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追 加起訴。
理 由
一、證據能力之說明
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情 況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事 訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。又非供述證據， 並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得 ，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力。本案被告 甲○○及其選任辯護人就檢察官所提出之證據，於本院準備 及審判程序均表示不爭執證據能力（本院102年2月5日第2次 準備程序筆錄—本院101年度訴字第864號卷【下稱本院卷】 第51頁、102年5月1日審判筆錄—本院卷第147-148頁），且 迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依法應視為被告同意其以 外之人於審判外之陳述作為證據；本院復審酌本案被告以外 之人於審判外之陳述、非供述證據，未顯示有何顯不可信、 以不正方法取得或自白供述出於非任意性等情況，堪認取得 證據過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審
判程序依法調查，自均得為證據，合先敘明。
㈡刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官 代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑 定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所 取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其 可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者 」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇 （最高法院96年度台上字第5673號判決意旨參照）。經查證 人林怡甄、丙○○、乙○○等人於偵查中之陳述，既均經檢 察官依法定程序，命其等具結具結以擔保其係據實陳述，且 經均檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳 述，均無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，堪認其等所為 之陳述，均應係出於真意，且具有憑信性，為傳聞證據之例 外，認具有證據能力。
㈢至通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑 機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法 第165條之１第2項規定之調查程序後，固有證據能力。至通 訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽 人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄 而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為 傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定 者外，不得作為證據。本件被告甲○○持用之行動電話0000 000000門號，暨其使用該電話與交易購毒者林怡甄、丙○○ 、乙○○等人之通訊監察錄音譯文，均係警員按監聽光碟側 錄對話內容轉譯所得，而上開通訊監察之執行，係本於本院 所核發之通訊監察書而為之監聽錄音，有本院101 年度聲監 續字第454號、第582號、第717號、第857號、第988 號、第 1122號、第1257號通訊監察書在卷可稽（詳見臺灣基隆地方 法院檢察署101 年度警聲搜字第657號卷第23-42頁），監聽 程序並無瑕疵可指。準此，上開行動電話執行之通訊監察符 合法定程序，依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文即具 備合法可信之適當性保障。又查，上開通訊監察電話錄音譯 文，乃由警方人員將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記 錄，且被告亦不爭執其內容，足見確係本於其等之電話錄音 內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開通訊監察譯 文，依其作成時之情況，應為適當，且為證明犯罪事實所必 要，並經檢察官、被告及辯護人同意列為本案證據，自得採
為證據。
㈣至本件偵卷附各項非供述證據（現場照片、通聯調閱查詢單 、毒品鑑定書等）之證據能力，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，且無不可信之情況，而上開非供述證據， 被告對此部分未表示無證據能力，本院復審酌非供述證據取 得，未有何違法、偽變造等情況，堪認取得證據過程適當， 復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查 ，自亦具有證據能力而得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告甲○○固不否認扣案之0000000000號行動電話門號 ，為伊所有並持用已近10年之電話，且亦不否認有以該支門 號與乙○○、丙○○、林怡甄等人聯絡之事實；惟矢口否認 有何販賣第三級毒品予乙○○、丙○○、林怡甄等人之情事 ；就乙○○部分，先於警詢時辯稱伊與乙○○之間之通聯對 話，是乙○○要請伊買戒指及乙○○要將門號過戶給丁○○ 一事，並非指伊販賣愷他命給乙○○；嗣後改稱不是伊賣愷 他命給綽號「老鼠」的乙○○，反而是乙○○以5公克1,500 元之價格出售愷他命給伊，因為乙○○是專靠販賣愷他命為 生的，乙○○使用「阿飛專線」的代號，對外以手機簡訊方 式販賣愷他命，因為伊本身即有施用愷他命之習慣，所以伊 幾乎每天都會打電話給乙○○，乙○○就會攜帶愷他命至伊 店裡，販賣愷他命給伊，所以不是伊賣愷他命給乙○○，反 而是乙○○販賣愷他命給伊；丙○○及林怡甄部分，亦辯稱 無販賣愷他命給二人之事實，於警詢時先辯稱伊從未曾在公 司（「懷安玉石企業社」）內提供愷他命給朋友或顧客施用 ，嗣後復改口稱伊有「無償」提供愷他命給丙○○、林怡甄 施用，但「絕無」販賣「收錢」之情事，因為伊提供愷他命 給丙○○、林怡甄施用，「從來沒有收過半毛錢」；惟又於 本院102年3月20日就檢察官追加起訴販賣予林怡甄部分之事 實之準備程序時，坦承有販賣愷他命予林怡甄一情；於本院 102年5月1日審理時，又改稱有提供愷他命予丙○○施用2次 ，並各收取1,400元、1,100元之事實，辯護人為被告辯稱丙 ○○部分，因被告收取1,400及1,100元，僅為成本價，被告 並未因此賺取差價或有何利得，故誤以為此不算販賣，而稱 未曾「販賣收錢」云云。
㈡經查：
１被告有於附表編號一至七所示之時間、地點，以附表所述之 交易方式，販賣第三級毒品愷他命予林怡甄1次、丙○○2次 、乙○○4 次，並均有取得各次販賣價金之事實，業據證人 林怡甄、丙○○、乙○○於警詢、偵訊時具結證述甚詳（詳
附表「證據」一欄）；證人乙○○並於本院審理時，到庭接 受交互詰問證述無誤；此外，復有被告甲○○用以聯絡毒品 交易之0000000000門號通訊監察譯文附卷足考，證人所述與 通訊監察譯文互核相符，堪認證人所述屬實。
２被告自承與證人林怡甄、丙○○、乙○○等人，均為友人， 俱無嫌隙仇怨，並自承伊與丙○○係認識超過3 年之朋友（ 參被告警詢及偵訊筆錄）；是證人等人並無污攀構陷被告之 必要。另經核證人林怡甄所證稱：其跟被告無仇隙或債務糾 紛，被告曾去過其先前上班之「百富園」（譯文繕打為「百 富源」）小吃店喝酒，其也去過被告的店，被告的店位於「 老大公廟」上面之全家便利商店的對面，叫做「懷安玉石」 ，一開始其是去被告店裡「抽Ｋ」，後來就跟被告買；其向 被告購買愷他命的地點，都固定二個地方，一處是被告的店 「懷安玉石」、一處是其上班地點之龍安街附近，一開始被 告是開一台豐田銀色休旅車來交易，後來是開三菱白色轎車 來其上班地點。其在101年5月12日0時45分、1時48分與被告 之通聯對話內容，所謂「訂錢」就是指要「買Ｋ」，其一直 以來都是跟被告買，沒跟別人買過，其知道「老鼠」是被告 的朋友，但是其與「老鼠」不熟。101年5月12日這次，被告 有開車至「金世界」卡拉OK店門口來交易，被告駕車抵達後 ，其就坐上被告的車，在被告車上，其交付1,000 元給被告 ，被告拿一包重約4 公克的愷他命給她，交易完成後，她下 車回店裡，被告就駕車離開，雙方是一手交錢、一手交貨， 因為以前看過被告拿愷他命給別人，所以知道被告有在販賣 愷他命（詳見林怡甄101年11月28日之警詢、偵訊筆錄）。 證人林怡甄證述之情，與通訊監察譯文相符，足證被告嗣後 於本院102年3月20日準備程序之自白，與事實相合，堪予採 認，亦可認被告於警詢、偵訊、本院101年11月8日羈押庭訊 問時，矢口否認有販賣愷他命之情，係屬卸責之詞，不足採 信。
３證人丙○○證稱：伊有於101年8月1日及8月6日，各以1,400 、1,100元之價格，向綽號「子彈」之被告購入重量5公克之 愷他命，此二次交易都有完成，伊在電話中不會明講是要購 買愷他命，但伊在電話中有「停頓」，被告就知道伊暗示的 意思，大多數時間，被告店裡都會有（愷他命），伊曾經看 到被告那裡有一包100 公克的袋子，裡面裝一半以上的愷他 命，放在店內倉庫的床的旁邊的桌上，倉庫是在店內，被告 店內有屏風，屏風外面是客廳，裡面是辦公室，辦公室裡面 有辦公桌，辦公室後面是倉庫，伊是向被告購買愷他命，不 是與被告合資購買（詳參丙○○101年11月7日警詢、偵訊筆
錄）；經核證人丙○○所述，與通訊監察譯文相符；且據員 警搜索之現場位置及查獲擺放毒品情況，顯示與證人丙○○ 所述亦相吻合，被告復自承與丙○○係認識3 年之友人，彼 此無嫌隙、債務糾紛，足證證人所述屬實。反之，比對被告 前後多次所供述之情，初於警詢時矢口否認有「販賣」甚至 「無償」提供愷他命予友人或顧客施用之情（見被告101 年 11月8日第2次警詢筆錄—4583號卷第19頁至21頁反面）；於 偵訊時又改稱丙○○有在伊店裡施用愷他命，但伊未曾販賣 愷他命給丙○○施用（101年11月8日偵訊筆錄—偵卷4583號 卷第106頁反面）；復於本院101年11月8 日羈押訊問庭時， 改稱曾有2 次無償請丙○○施用愷他命，但沒有向丙○○收 取過半毛錢，且伊請丙○○施用愷他命，「從來沒有」向丙 ○○收過錢，因為丙○○到伊店裡，所以伊就請丙○○用愷 他命，不知為何丙○○會指稱有交付金錢云云（參被告 101 年11月8日訊問筆錄—本院101年度聲羈字第162號第8-9頁） ；嗣又於本院102年5 月1日審理時，由辯護人為被告主張被 告有如證人丙○○所述，收取1,400元及1,100元之現金，但 被告沒有獲取任何「利潤」，是以成本價提供給丙○○施用 ，所以被告認為沒有賺錢，不算販賣，才一直辯稱沒有販賣 云云。然被告為近30歲之成年人，且具高職畢業學歷，又自 行經營骨灰罈及玉石買賣，為公司負責人，經營生意多年， 豈有對「完全不收錢」與「收錢但未賺錢」此種一般人無庸 思考即可顯見之別，有何足以造成誤認混淆之處。且被告多 次一再明確表示伊提供愷他命供他人施用，都是「從未收過 半毛錢」、「從未收過半次錢」云云，足認被告供述先後反 覆不一、且前後矛盾，被告所述不實，自不足採。 ４證人乙○○於警詢、偵訊時證稱：伊有向被告甲○○購買愷 他命，都是5公克1,500元，伊都是到被告安樂路之禮儀社（ 「懷安玉石企業社」）跟被告買愷他命，愷他命的售價都是 甲○○決定的，伊幾乎每天都去被告店裡跟被告購買愷他命 ，伊在101年11月4日21時35分，跟被告之通聯對話調提到「 我今天『刁』起來了」，是表示伊當天沒有錢可以向被告購 買愷他命，後來伊有使用「微信」通訊軟體跟被告詢問可否 讓伊先欠錢拿貨（愷他命），被告說不可以，所以伊當天沒 有過去被告店裡交易；101年11月6日，伊有至被告店裡買愷 他命，因為被告稱已經至臺北進貨，101年11月7日14時46分 之通聯之「我四點會出門，我再過去」，是指當天會去被告 店裡，跟被告買愷他命之意；經比對證人乙○○所述，與通 訊監察譯文顯示之事實尚無扞格之處。另查，證人於101 年 11月7日14時46分與被告甲○○通話後，表示4時左右會至被
告店裡，當日恰為警方佈線監聽收網之時，故員警於當日17 時30分許，分持搜索票與拘票，至被告位於安樂路一段之禮 儀社（懷安玉石企業社）蒐證，而警方至被告公司蒐證時， 當時只有被告、被告之妻古蕎瑀及被告友人丁○○在場，嗣 於員警執行搜索持續當中，證人乙○○於同日18時許抵達禮 儀社，而當時員警在被告身上（牛仔褲口袋內）搜獲愷他命 1 小包（含袋重3.29公克），在被告房間（辦公室後方倉庫 ）內搜獲愷他命1大包（含袋重53.56公克），但證人乙○○ 身上並未搜獲任何愷他命或其他毒品，此據證人即承辦員警 沈世禎於本院審理時結證證述在卷（詳見證人沈世禎於本院 102年5 月1日審理筆錄所述—本院卷第141頁、第142頁；另 參被告101年11月8日警詢筆錄第2 頁—偵字第4583號卷第18 頁反面、乙○○101年11月7日警詢筆錄第2頁—同偵字第458 3 號卷第31頁反面），復有行政院海岸巡防署北部地區巡防 局扣押物品目錄表1 紙（同4583號卷第14頁）在卷足憑。是 如被告所辯係被告每天向乙○○購買愷他命，乙○○係每天 攜帶愷他命至被告店內販賣給被告，而11月7 日當天遭搜索 以前，二人間復有關於買賣愷他命之對話，則當天乙○○既 係欲販賣愷他命給被告，身上應攜帶有欲供販售之愷他命， 何以乙○○身上反而無愷他命，而被告店裡房間竟遭查獲有 50多公克之愷他命？是足證被告所辯非伊販賣愷他命給乙○ ○，而係乙○○販賣愷他命給伊一情，自係卸責推諉之詞， 且與常情、事實不符，委無足採。
５被告於101年11月7 日遭查獲時，其店內房間扣得愷他命1大 包，於其牛仔褲口袋內扣得愷他命1 小包，已如前所述。被 告辯稱：扣案之愷他命，係伊於101年10月底某日凌晨2時許 ，至林森北路新漾酒店，經由酒店小姐介紹，以100公克20, 000 元之代價購得（詳被告101年11月8日警詢筆錄—偵字第 4583號卷第19頁、第21頁反面；然被告於101 年12月20日檢 察官訊問時，又改稱係於乙○○稱「刁起來」【11月4 日】 那天才購入），並辯稱因為便宜，所以一次買多一點云云； 然被告既有售價較便宜且可大量提供之愷他命來源管道，何 須復向乙○○小額購買？又被告於本院羈押庭法官訊問以「 身上有50多公克之Ｋ他命，為何還需要跟乙○○購買」一情 時，辯稱「因為一方面要給乙○○賺錢，一方面如果在外面 沒有帶那麼多時，抽完就會向乙○○購買」，實屬自相矛盾 且不合常情，更無法令人置信。
６證人乙○○於本院審理接受交互詰問初時，雖否認被告有販 賣愷他命給伊之事實，並稱於警詢、偵訊所證述之情，均係 虛構；惟嗣後已坦承因被告之妻輾轉商請丁○○聯絡伊，告
以被告於準備程序所辯稱之內容經過，故伊乃配合推翻前供 等語（詳見乙○○102年5月1日審理筆錄—本卷第123-126頁 ）；另證人乙○○於嗣後之詰問程序時，復再證述確認被告 販賣愷他命之情，暨證人沈世禎所述偵辦及監聽過程，及細 繹被告與乙○○間通聯對話內容，堪認係證人乙○○向被告 購買愷他命，而非被告向證人購買愷他命。又被告於警詢、 偵訊及本院101年11月8 日羈押庭訊問、101年12月26日移審 之歷次訊問，甚至被告自己於偵查中所提之「陳述狀」（偵 4583號卷第121 頁）內容，均從未提及證人乙○○與伊之間 有債務糾紛，亦從未提起乙○○出售愷他命給伊係為抵償積 欠伊之債務一情，嗣於本院102年1月18日準備程序時，始稱 乙○○於101年7月間，向伊借款20,000元，因為乙○○遲遲 無法還款，後來二人商議由乙○○以每日5公克、代價1,500 元之愷他命抵償（詳參被告歷次警、偵訊、庭訊及準備程序 、陳述狀所述）云云；因被告所述情節屢屢變動，始末不一 、前後不同，已不足採信；又被告所述乙○○積欠之債務金 額、過程、時間，均與乙○○所述並不相符（參被告102年1 月18日第1次、2月5日第2次準備程序筆錄—本院卷第34頁、 第49頁；比對證人102年5月1日審理筆錄—本院卷第130-131 頁、第133-134 頁），更證被告所述不足採認。況本件被告 與乙○○間，縱確有債權債務關係（姑不論係積欠酒店款或 購毒款），亦無礙於被告販賣愷他命與乙○○之事實。 ７綜上所述，本院依前開事證，已足認被告有附表編號一至七 所示之7 次販賣第三級毒品犯行，事證已明，被告所辯不一 ，且與事實常理不符，不足採信。
㈢又依被告自承於101年11月7日於店內遭查扣之大量愷他命， 係伊於101年10 月底某日，至臺北市林森北路「新漾」酒店 ，以20,000元之代價，一次購入100 公克，因為大量購買價 格較便宜等語；是以此批愷他命之購入價格計算，縱被告不 摻加任何成分，無論被告是以4公克1,000元，5公克1,100元 或1,400元、1,500元之價格出售，每公克愷他命被告均仍可 賺取20元至100 元不等之價差利潤。縱被告辯稱本次愷他命 係於101 年10月底購入，而本件販賣予林怡甄及丙○○之時 間，分別在101年5 月及8月間，然被告既有便宜大量購入愷 他命之管道，自可推知被告購入之愷他命成本大致相同，被 告自有營利意圖無誤。按愷他命係毒品危害防制條例第2 條 第2項第3款所定之第三級毒品，其持有逾法定數量或販賣者 ，為政府所嚴加查緝，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁 之風險，而予販賣；是衡以毒品之非法交易向為政府查禁森 嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，而被告
與丙○○、林怡甄等人非至親、深交，被告又自承經濟來源 僅「懷安玉石企業社」經營所得，經濟並不寬裕（被告曾因 無法支付王奕喨之妻在伊禮儀社工作之薪水，因而王奕喨之 妻離職—詳參被告101 年12月20日偵訊筆錄—偵字第4583號 卷第165 頁），是倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝 重罰之高度風險，而不收費用或未賺取任何差價或未有何利 得而「無償」或以「成本價」出售愷他命之理。 ㈣又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關 係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、 查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等 因素，而異其標準，非可一概而論。且販賣者從各種「價差 」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其 所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之 ，販賣毒品之利得，除被告（行為人）坦承犯行或價量俱臻 明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方 式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未 經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價 量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據 有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最 高法院87年台上字第3164號判決參照）。是本件證人丙○○ 雖證稱以5 公克1,100元及1,400元之價格，向被告購買愷他 命，該價格應該是「成本價」一情；然查，縱證人丙○○購 買愷他命每公克之價格，較之證人乙○○、林怡甄為便宜， 然證人並不知被告每次向他人購得之愷他命數量多少及價格 如何計算，且毒品價格隨查緝嚴密與否，行情時有更易，是 自不能以證人自行推測為成本價，而遽認被告是以「進價」 （成本價）出售。另購毒者亦無法得悉被告向「上手」購得 愷他命之交易價格，被告上開有償交易愷他命之行為，亦無 法舉反證其確係另基於某種非圖利本意之關係而交付，自不 能僅以無法確悉被告於101年5月及8 月間之販入價格，做為 被告未賺取利潤而無營利意思之依據。
㈤再衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴 重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使 毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於向其上游販入毒品愷他 命，暨買受後有償之輾轉交付毒品愷他命予證人丙○○、林 怡甄之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，當亦無甘冒被取締 移送法辦判處重刑之危險，而平白從事上開毒品授受交易， 未從中賺取買賣價差牟利之理。本件倘被告販售愷他命無利
可圖，當無頻繁購買昂貴毒品之資力，且又耗費諸多時、力 ，以電話與上開證人電話聯繫後，分赴證人丙○○瑞芳住處 或林怡甄工作地點附近交易，是謂其間無賺取任何差價，反 需承擔被查獲後面臨重刑之可能，衡之常情殊難難想像。 ㈥綜上所述，足認被告上開所為，應有從價差或量差中賺取利 潤而牟利，是被告所辯，顯係卸責之詞，並無可取，是被告 主觀上確實有販賣愷他命以營利之不法意圖，而本院綜合上 開事證，認被告有營利之意圖，亦有賺取數額不等之利潤， 亦已足堪認定。
㈦至被告及其選任辯護人雖曾聲請傳喚被告友人丁○○到庭為 證，惟丁○○經本院合法傳喚未到，另審酌本件證人林怡甄 事後經由丁○○之通知，得知被告因本件販賣愷他命之事遭 收押禁見一情（見林怡甄101 年11月28日警詢筆錄—偵字第 4583號卷第134頁反面），及於本院3次準備程序均到庭旁聽 之被告妻子古蕎瑀，於庭後尚能找到丁○○，並請丁○○聯 絡證人乙○○於審理期日到庭配合，而丁○○於審理期日未 到，足證丁○○係有意不到庭；另被告及辯護人嗣後已表示 於第一審捨棄詰問證人丁○○（詳102年5 月1日審理筆錄— 本院卷第137頁、第145-146頁），而本院綜上事證，已足堪 認定被告本件犯行，被告及辯護人又捨棄被告摯友丁○○之 詰問權，是本院無庸再行傳喚與本案無關之丁○○。本院認 本件事證已明，被告犯行已足堪認定，自應依法論科。三、論罪科刑
㈠按愷他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所定之第 三級毒品，然則未經行政院衛生署公告列屬「毒害藥品」而 非藥事法第22條第1項第1款所稱之「禁藥」範疇；又毒品危 害防制條例所明定列管之第三級毒品，固併同屬管制藥品管 理條例第3條所指之第三級管制藥品 （參照行政院衛生署95 年8月8日衛署藥字第0000000000號函釋意旨），即其製造、 輸入悉應依藥事法之相關規定辦理，然因本案尚乏積極證據 足認被告甲○○販賣予證人乙○○、丙○○、林怡甄之愷他 命，係未經核准而擅自製造之偽藥（藥事法第20條第1項第1 款規定參見）或未經核准而擅自輸入之禁藥（藥事法第22條 第1項第2款規定參見），本於「罪疑利益歸於被告」之原則 ，自應認為本案被告販賣予證人乙○○、丙○○、林怡甄之 第三級毒品，尚非藥事法所稱之偽藥、禁藥，而僅屬毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所明定列管之第三級毒品。 ㈡查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所定之第三 級毒品，且非屬藥事法所稱之「偽藥」、「禁藥」，業如前 述；核被告甲○○就附表編號一至七所為，均係犯毒品危害
防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告因販賣而持 有之第三級毒品愷他命2包，其淨重合計已達55.3020公克， 純質淨重達49.5506 公克，已逾法定之純質淨重20公克之標 準，應構成同條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重 20公克以上之罪，惟其持有第三級毒品純質淨重20公克以上 之低度行為，分別為其各次之販賣第三級毒品之高度行為所 吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯如附表編號一至七之7 次犯行，時間、地點不同、 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告並無偵審中自白減刑規定之適用
１按毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布時，其中第17 條原規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前 段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項 至第4項、第10條或第11條第1項、第2 項之罪，供出毒品來 源，因而破獲者，得減輕其刑」，改列第1 項修正為：「犯 第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」；另增列第2 項 規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減 輕其刑」；其修正理由第二點說明：「為使製造、販賣或運 輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪 ，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵 查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第 2 項規定」等旨。依上開說明，毒品危害防制條例第17條第 2 項之增修意旨，係為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新， 並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中均自白者，即符減 刑要件。倘被告犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於 偵查及審判中自白，應依上開規定予以遞減其刑，始符立法 初衷（最高法院99年度臺上第630 號判決意旨參照）。而其 中就毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑事由之規定，旨 在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實 ，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故雖不論該被告 之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並 其自白後有無翻異，亦不以始終承認為必要，惟其須於「偵 查」及「審判」中「均」有自白，始得依法減輕其刑。又此 所稱之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯 定供述之謂（最高法院99年度臺上字第6608號判決意旨參照 ）。準此，倘對「全部」或「主要」之犯罪事實，予以否認 ，為諉責他人或避重就輕之辯解，例如「交付」毒品僅稱係 「轉讓」或「贈與」，「否認」有「買賣」之行為，因需偵 查、司法機關耗時費力調查行為人有無營利之意圖，與節省
司法資源、案件早日確定之立法意旨有違，自不能遽以減刑 （最高法院100年度臺上字第4676號判決、100年度臺上字第 5172號判決意旨參照）。
２是依上開說明及立法意旨，本件被告就附表編號四至七之販 賣愷他命予乙○○4 次之犯行，自偵查中、本院羈押訊問、 移審訊問及準備程序、審理時，均始終矢口否認有販賣之事 實，辯稱反係乙○○販賣給伊，伊是購毒者云云；就附表編 號二、三之販賣給丙○○2 次犯行，於偵訊時辯稱係丙○○ 跟伊借錢，伊沒有販賣愷他命給丙○○（參被告101年11 月 8日偵訊筆錄—偵字第4583號卷第105頁反面），於本院 101 年11月8 日羈押庭訊問時，仍否認販賣愷他命予丙○○之事 實，辯稱有2 次「在店裡」請丙○○施用愷他命，但絕未收 過半毛錢（被告該次訊問筆錄—本院101年度聲羈字第162號 卷第8頁）；嗣於本院第1次準備程序時，供稱無償提供予丙 ○○施用，丙○○係誣賴云云；就附表編號一販賣愷他命予 林怡甄犯行，於偵查中亦辯稱並未販賣（參被告101 年12月 20日偵訊筆錄—偵字第4583號卷第164頁反面），於本院102 年3 月20日準備程序時，雖坦承販賣一情，惟被告於偵查中 ，對販賣一情均未承認，是被告不符偵、審中均自白之要件 ，且被告所辯前後反覆不一，耗費司法資源，自無偵審中均 自白減刑規定之適用。
㈤刑法第59條酌減其刑之考量
１按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列 事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別， 惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之 領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57 條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可 憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重 ），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第 57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始 可予以酌減，有最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可參 。第以販賣第三級毒品罪之法定刑為「五年以上有期徒刑， 得併科新台幣七百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品 之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟 者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通 有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程 度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同 為「五年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘足以
懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與 主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用 刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。再按刑事審判旨在實現刑罰權之 分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之 原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此 所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條 所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法 院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量 減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（最高法 院96年度台上字第1043號及86年度台上字第5313號判決意旨 參照）。復參酌釋字第263 號解釋，若有情輕法重之情，裁 判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑 ，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定 之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。 ２查本案被告販賣第三級毒品之次數雖有7次，然其對象僅3人 ，其本身尚有施用第三級毒品愷他命之習慣，而其每次販賣 愷他命之數量均甚微，獲利不多，所為均係小額交易，應係 毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期販賣 毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害