臺灣南投地方法院民事判決 101年度訴字第218號
原 告 彭清雲
訴訟代理人 熊賢祺律師
複代理人 陳衍仲律師
陳琮涼
胡家芬
被 告 彭春梅
彭玉春
訴訟代理人 廖政騫
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國102年5月1日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴聲明第1項請求之 金額原為：被告應給付原告新臺幣（下同）956,973元整； 嗣原告於民國101年11月14日具狀擴張聲明第1項請求之金額 為：被告彭春梅、彭玉春各應給付原告1,060,100元；惟原 告復於102年3月20日再具狀減縮聲明第1項請求之金額如起 訴狀，核其所為係屬聲明之擴張、減縮，揆諸前揭規定，尚 無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠兩造原為南投縣埔里鎮○○段000○000○000○000地號土地 (下合稱系爭土地，分別簡稱系爭154地號土地、系爭218地 號土地、系爭219地號土地、系爭220地號土地)之共有人之 一。被告2人於100年9月19日將系爭154、218、220地號土地 之應有部分各1/32及系爭219地號土地應有部分各1/8與訴外 人陳志嘉訂立買賣契約，將之出售予訴外人陳志嘉，並於同 月29日辦妥移轉所有權登記予訴外人陳志嘉，嗣被告2人並 未依法通知原告行使優先承購權，卻於相關土地登記申請書 上記載共有人已放棄優先承購權，向南投縣埔里地政事務所 辦理所有權移轉登記，致原告喪失以同一價格優先承購系爭 土地應有部分之權利，自應對原告負侵權行為損害賠償責任 。又原告之優先承購權已陷於給付不能之狀態，此為可歸責 於被告2人之事由所致，原告自得依民法第226條第1項債務 不履行之規定向被告2人請求損害賠償。
㈡原告因優先承購權受侵害，依民法第216條規定，應以經鑑
定之交易時市價減去買賣價格，計算損害額：
⒈訴外人陳志嘉至南投縣埔里地政事務所辦理移轉登記時， 提出之買賣契約即公契，載明移轉之應有部分係被告彭玉 春、彭春梅2人之應有部分，買賣價金即2人應有部分總價 金，系爭219地號土地之買賣價金為877,200元。而依陳松 造不動產估價師事務所鑑定結果，系爭219地號土地應有 部分1/8，於100年9月19日交易時價格為1,990,100元，則 被告2人共有應有部份2/8，交易時市價應為3,980,200元 （計算式：1,990,100×2＝3,980,200），較被告2人之買 賣價格高出3,103,000元(計算式：3,980,200-877,200= 3,103,000) ，又被告2人原應有部分相等，應各自對原告 負擔賠償上開損害額1/2，即1,551,500元（計算式：3,10 3,000÷2＝1,551,500）。
⒉縱認訴外人陳志嘉至南投縣埔里地政事務所辦理移轉登記 時提出之買賣契約非實際買賣價金，惟該契約載明移轉之 應有部分為被告2人之應有部分，買賣標的如上述應屬無 疑，又參被告2人於本院歷次準備程序所陳述、證人楊玉 鳳之證言及被告彭玉春提出之支票影本，被告2人應有部 分總買賣價金為2,000,000元。依前揭鑑定結果，系爭154 、218、219、220地號土地，被告2人之應有部分於100年9 月19日之市價合計為2,144,400元，其中系爭219地號土地 應有部分1/8價格為1,990,100元，占總鑑定價額93%。則 被告2人與訴外人陳志嘉就系爭219地號土地應有部分2/8 ，於100年9月19日之買賣價格，依上開鑑定書所示各筆土 地比例加以估算，應為1,860,000元（計算式：2,000,000 ×93%＝1,860,000）。而系爭219地號土地應有部分1/8， 依鑑定結果所示，於100年9月19日交易時市價為1,990,10 0元，則被告2人共有應有部分2/8，交易時市價應為3,980 ,200元（計算式：1,990,100×2＝3,980,200），較被告2 人之買賣價格高出2,120,200元(計算式3,980,200-1,860 ,000=2,120,200)，又被告2人原應有部分相等，應各自對 原告負擔賠償上開損害額1/2，即1,060,100元（計算式： 2,120,000÷2＝1,060,100）。 ⒊退步言，系爭219地號土地應有部分1/8，依鑑定結果所示 ，於100年9月19日交易時市價為1,990,100元，另於101年 10月4日市價則為2,341,300元，其價額差距達351,200元 ，且被告二人應有部分相等，則原告得請求賠償金額即為 702,400元（351,200×2＝702,400)。 ㈢又依被告2人於本院101年8月9日準備程序之陳述意旨，可知 系爭土地之買賣契約，係被告2人共同訂立，出賣土地之價
金亦為2人共同出售之總價；嗣於本院101年8月21日準備程 序中，證人即地政士楊玉鳳到庭證稱前揭買賣契約標的如登 記用之公契所示，即係被告2人應有部分之合計，且買賣價 金係由訴外人陳志嘉開立支票並逕行存入被告彭玉春帳戶等 語（按此部分並非證人楊玉鳳證言內容，原告訴訟代理人就 此顯有誤認；證人楊玉鳳證詞見本院卷第85至86頁，原告陳 述部分為101年11月14日爭點準備書，見本院卷第125至126 頁）。被告彭玉春另於101年8月13日提出買賣價金支票；詎 101年8月27日證人楊玉鳳所提出之私契，竟變為2份契約， 由陳志嘉與被告彭玉春、彭春梅分別訂立，總價金各為2,00 0,000元，買賣標的僅為各自應有部分，此與被告2人、證人 楊玉鳳於歷次開庭中陳述、證言顯有齟齬。雖被告彭春梅於 本院101年9月6日準備程序中陳稱其收受之價金支票已找尋 無著，且被告2人改辯稱買賣總價金為4,000,000元云云，惟 依前開被告陳述、證人證詞及較早附卷之證物等事證，可知 被告2人於本院101年9月6日準備程序中所為之抗辯，係基於 先前101年8月27日證人楊玉鳳所陳報之私契而為，其陳述前 後矛盾主張不一，足證被告2人所稱，顯與事實不符，證人 所提出之私契真實性亦有疑慮。
㈣再者，系爭土地緊鄰台糖福興農場，市場價值絕非被告所言 不堪與低落。且被告2人根本未盡其法定通知義務，原告乃 一介農民並無法律專業，在被告未盡其通知義務之情況下， 即無從知悉買賣相關事宜，或向地政主管機關聲明異議。至 被告辯稱因其未通知而不知買賣者為共有人5人，原告得請 求賠償之數額為1/5云云。惟多數共有人欲主張優先承購權 ，應擇定由何人優先購買，實務上見解不一，於本事件，自 被告2人出售其應有部分予訴外人陳志嘉至今，僅原告主張 優先承購權，是原告自得就全部之損害均予主張，故被告主 張應依各共有人應有部分比例計算損害賠償數額，實不足採 。又被告辯稱原告占用全部共有土地出租予他人，享有相當 於租金收益之不當得利，被告得以此款項與原告請求相抵銷 云云，惟被告提出抵銷抗辯，須其對於原告確有已備抵銷適 狀之主動債權，並就該主動債權之存在，負舉證責任，然被 告就其主張之事實，未見被告提出任何證據以實其說，是被 告提出之抵銷抗辯，洵不足採。況依被告所述，身為長兄之 原告出租之事實係於82年間發生，於長達19年期間，被告2 人均未對於原告主張任何權利，即有權利失效原則之適用， 且原告亦主張消滅時效抗辯。
㈤並聲明：
⒈被告應給付原告956,973元整，及自起訴狀繕本送達之翌
日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉原告願供擔保，請准予宣告假執行。
三、被告方面則以下列陳詞，資為抗辯：
㈠被告彭春梅部分：
⒈被告出售系爭土地之應有部分予訴外人陳志嘉前，曾詢問 原告承購意願遭拒，而訴外人陳志嘉本係系爭154、218、 220地號土地之原共有人，僅系爭219地號土地原非其共有 ，然4筆土地皆同時出售予同一人，符合土地法第34條之1 簡化共有關係之立法意旨，故共有人間互為買賣應有部分 時，並無土地法第34條之1第4項規定之適用。 ⒉又原告誤認被告2人出賣系爭土地應有部分之售價為956, 973元，然該價格係向地政機關申報移轉之公告現值，實 則被告非以公告現值出售，而係以市價出售，故原告計算 之損失利益不足為憑。且被告出售前揭土地後，買受人陳 志嘉迄今未再轉售，並無價差利益，原告亦無減損其應有 部分之價值，買受人陳志嘉至今任由原告繼續耕作管理、 收益，況被告係以市價售出，無售價與市價差額之問題， 顯見原告並無任何損害。
⒊自被告繼承系爭土地起，至出售予訴外人陳志嘉止，數年 間均由原告擅自占用耕作、收益，其使用或出租從未告知 被告，應負侵權行為責任，即有民法第216條之1損益相抵 規定之適用。
⒋並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡被告彭玉春部分：
⒈訴外人陳志嘉原為系爭154地號、系爭218地號、系爭220 地號土地之共有人，其應有部分均為8/32，嗣被告2人於 100年9月19日各將系爭154地號、系爭218地號、系爭220 地號土地應有部分各1/32，出賣並移轉所有權予共有人陳 志嘉，關於被告2人與訴外人陳志嘉間成立之買賣關係， 原告或其他共有人自無優先承購權可言。又系爭219地號 土地為農牧用地，被告2人各將應有部分1/8即面積645平 方公尺，以當時即100年1月公告土地現值每平方公尺680 元計算，出賣予陳志嘉之價款為438,600元（計算式：645 ×680＝438,600），如以市價買賣將無人問津，因訴外人 陳志嘉為鄰地即系爭218地號、系爭220地號土地之共有人 ，故願以低於市價之公告土地現值價款買受，如由原告承 購亦無利可圖，依民法第216條之1損益相抵規定，原告並 無損害。
⒉又兩造為兄妹關係，原告知悉被告2人欲將系爭土地之應 有部分出賣時，因其占用前揭土地並出租他人收取租金，
恐於己不利竟口出惡言。嗣被告與訴外人陳志嘉於100年9 月19日簽訂買賣契約，亦為原告所知悉，並於同年9月26 日列印起訴狀所附證物一即系爭土地之土地謄本，原告當 時已知被告2人與訴外人陳志嘉間尚未辦理所有權移轉登 記，如其有優先承購意願，自應即向被告表明或即向地政 機關聲明異議阻止辦理移轉登記，豈有任令被告與訴外人 陳志嘉於同年9月29日辦妥移轉登記之理？可見原告明知 其得行使優先承購權，故不行使，而以未經通知為由請求 損害賠償，顯有違反民法第148條權利濫用禁止之規定。 退步言，系爭219地號土地之原共有人除被告2人外另有5 人，如認被告2人未通知而不知上開買賣關係者有5人，原 告得請求賠償之數額應為1/5。況原告自系爭土地於82年2 月5日辦畢繼承登記後，占用全部共有土地並出租他人， 收取每年65,000元租金，應給付被告按前揭土地應有部分 計算之侵權行為損害賠償及不當得利，被告自得以此款項 與原告之請求相抵銷。
⒊並聲明：
⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准予免為假執行。四、兩造不爭執事項：
㈠兩造原均為系爭土地之共有人，被告彭春梅、彭玉春就系爭 154地號土地、系爭218地號土地、系爭220地號土地之應有 部分均各為1/32，就系爭219地號土地之應有部分均各為1/8 ，而被告彭春梅、彭玉春於100年8月26日與訴外人陳志嘉分 別簽訂買賣契約，以2,000,000元將上開土地應有部分出賣 予訴外人陳志嘉，並以於100年9月19日訂立買賣契約為原因 ，於100年9月29日將上開系爭土地應有部分移轉登記予訴外 人陳志嘉。
㈡訴外人陳志嘉原為系爭154地號、系爭218地號、系爭220地 號土地之共有人，其應有部分原均為8/32。 ㈢系爭土地經鑑價結果，於100年9月19日之價值：系爭154地 號土地應有部分1/32為43,500元、系爭218地號土地應有部 分1/32為64,100元、系爭219地號土地應有部分1/8為1,990, 100元、系爭220地號土地應有部分1/32為46,700元。五、法院之判斷：
㈠原告主張兩造原均為系爭土地之共有人，被告彭春梅、彭玉 春就系爭154地號土地、系爭218地號土地、系爭220地號土 地之應有部分均各為1/32，就系爭219地號土地之應有部分 均各為1/8，而被告彭春梅、彭玉春於100年8月26日與訴外 人陳志嘉簽訂買賣契約，將上開系爭土地應有部分出賣予訴
外人陳志嘉，並以於100年9月19日訂立買賣契約為原因，於 100年9月29日將上開土地應有部分移轉登記予陳志嘉乙節， 為兩造所不爭執，且有系爭土地之土地登記第二類謄本、南 投縣○里地○○○○○○○號為100年9月28日第100840號土 地登記申請書（下稱本件土地登記申請書）影本、系爭土地 異動索引、土地登記第一類謄本在卷（見臺灣臺中地方法院 101年度訴字第1147號卷第6至16頁、第17至53頁、本院卷第 62至76頁、第15至22頁），首堪認定。至原告主張被告出賣 系爭土地之應有部分予訴外人陳志嘉，並未依法通知原告行 使優先承購權，而侵害原告優先承購權利，致原告優先承購 權已不能行使，而受有損害，被告應賠償其損害等語，則為 被告所否認，並以前詞置辯，是本件兩造之爭執重點厥為： ⒈被告出售系爭土地之應有部分，原告是否有優先承購權？ 被告於出售前是否已通知原告行使優先承購權？若未通知， 則致原告受有損害之數額為何？⒉原告是否自82年2月5日繼 承發生日起至100年9月29日止占用系爭土地，而有每年收取 租金65,000元之不當得利？被告抗辯以此債權為抵銷是否有 理由？以下析論之。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告就其主張對被 告出售系爭土地之應有部分有優先承購權並受有損害乙節， 自屬對原告有利事實，應由原告負舉證責任；又被告就其抗 辯其於出售前已通知原告行使優先承購權乙節，應由被告負 舉證責任。次按，共有人出賣其應有部分時，他共有人得以 同一價格共同或單獨優先承購。土地法第34條之1第4項定有 明文。惟該條項規定共有人出賣應有部分時，他共有人得以 同一價格共同或單獨優先承購，其立法意旨無非為第三人買 受共有人之應有部分時，承認其他共有人享有優先承購權， 簡化共有關係。若共有人間互為買賣應有部分時，即無上開 規定適用之餘地（最高法院72年台抗字第94號判例意旨參照 ）。又按，出售應有部分之共有人於出售時，未依法通知其 他共有人，徵詢是否願以同一價格優先承購，即辦理有權移 轉登記，致使其他共有人喪失共同以同一價格及條件優先承 購該應有部分之權利，自應對其他共有人負侵權行為損害賠 償責任。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應以填補債權人所受損害及所失利益。依通常情形或依已定 之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失 利益，此觀民法第216條之規定自明（最高法院85年台上字 第1320號判決要旨參照）。惟關於侵權行為賠償損害之請求 權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之
可言。最高法院亦著有19年上字第363號判例意旨可參。經 查：
⒈訴外人陳志嘉原為系爭154地號、系爭218地號、系爭220 地號土地之共有人，其應有部分原均為8/32，為兩造所不 爭執，復有本件買賣前系爭土地之土地登記第二類謄本在 卷，應堪認定。訴外人陳志嘉既為系爭154地號、系爭218 地號、系爭220地號之共有人之一，揆諸前揭說明，則被 告2 人將該3筆土地之應有部分出售予訴外人陳志嘉，即 無土地法第34條之1第4項規定之適用，原告不得主張該條 項之優先承購權。惟訴外人陳志嘉原非系爭219地號之共 有人，原告就被告2人出售系爭219地號土地應有部分予訴 外人陳志嘉部分，自得對被告2人主張優先承購權。 ⒉復按，徵求他共有人是否優先承購為意思通知，旨在促請 他共有人行使優先承購權，他共有人如未於限期內行使優 先承購權，即生失權之效果（最高法院78年度台上字第18 96號裁判意旨參照），惟出賣應有部分之共有人仍須踐行 徵求他共有人是否優先承購意思通知之義務。本件被告就 其出賣系爭土地之應有部分已踐行徵求原告是否優先承購 意思通知之義務乙節，固聲明證人即兩造之姐妹彭春桃、 彭香春為證，惟查：
⑴證人彭春桃固證稱：還沒有跟訴外人陳志嘉談買賣的時 候，被告2人都有跟大家說，看要不要買她們的持份， 被告2人也有跟原告說，看原告要不要買，但原告說他 沒有錢；伊不知道被告2人跟訴外人陳志嘉談妥價錢之 後，有無跟原告說等語（見本院卷第155頁）；又證人 彭香春固證稱：被告2人賣給訴外人陳志嘉時，有通知 原告等語（見本院卷第153頁），惟其亦證稱：被告2人 沒有跟原告說要賣多少錢，也沒有託鄰居去傳達要賣多 少錢等語（見本院卷第154頁）。
⑵然由上開證人之證詞，尚不足以證明被告2人與訴外人 陳志嘉談妥交易價格後，有何徵求原告是否優先承購之 通知，尚難認被告2人已踐行徵求原告是否優先承購意 思通知之義務。此外，被告2人亦未提出或聲明其他證 據供本院調查、審酌，應認被告2人之舉證責任尚有未 盡，其等抗辯已通知原告行使優先承購權等語，即難採 信。
⑶綜上，被告2人出售系爭219地號土地之應有部分予訴外 人陳志嘉，而未依法通知原告，徵詢其是否願以同一價 格優先承購，即辦理所有權移轉登記，致使原告喪失以 同一價格及條件優先承購該應有部分之權利，揆諸前揭
說明，被告2人自應對原告負侵權行為損害賠償責任， 惟須以原告受有實際損害為成立要件。
⒊被告2人與訴外人陳志嘉於100年9月19日訂立本件土地登 記申請書所附土地建築物所有權買賣移轉契約書之物權契 約當時，原告若得行使優先承買權，而依被告2人與訴外 人陳志嘉所訂立之買賣契約之價格條件，購得被告2人所 有系爭219地號土地之應有部分，則於其向第三人以公平 市價購入該應有部分時，即不必因此支出該差價（即公平 市價與被告2人出賣價格之差額），因此該差價利益之未 能享有，即為原告所受損害。經查：
⑴被告2人與訴外人陳志嘉訂立買賣契約，出賣系爭土地 之應有部分，於辦理登記時，本件土地登記申請書所附 土地建築物所有權買賣移轉契約書之價格，係以公告現 值計算，因為應有部分比例不一樣，寫成2個契約書，1 個是系爭154地號、系爭218地號、系爭220地號土地之 應有部分3筆寫在一起，金額是79,773元，另1個是系爭 219地號土地，金額是877,200元，私契的價格是雙方談 好的價格乙節，業據證人即地政士楊玉鳳結證在卷（見 本院卷第85頁），且有本件土地登記申請書所附土地建 築改良物所有權買賣移轉契約書影本在卷（見臺灣臺中 地方法院101年度訴字第144號卷第32頁及第37頁），是 以，被告2人與訴外人陳志嘉買賣系爭土地之應有部分 之交易價格，並非本件土地登記申請書所附之土地建築 改良物所有權買賣移轉契約書上所載之價格，應堪認定 。
⑵又證人楊玉鳳為證言後，復於101年8月27日陳報被告2 人分別與訴外人陳志嘉簽訂之買賣契約影本到院（見本 院卷第92至95頁）。原告則主張被告2人就私契究為1份 或2份契約、買賣總價金究係共2,000,000元或各為2,00 0,000元，其陳述前後不一，證人楊玉鳳所提出之私契 真實性亦有疑慮等語。惟查，依該2份契約書記載：被 告彭玉春係於100年8月26日與訴外人陳志嘉締約，且有 介紹人姚碧青，而被告彭春梅則於100年9月4日與訴外 人陳志嘉締約，被告2人分別均以2,000,000元，將各自 所有系爭154、218、220地號土地之應有部分各1/32及 系爭219地號土地應有部分各1/8出賣予訴外人陳志嘉； 且於契約成立同時，訴外人陳志嘉分別交付面額均為 1,000,000元、票號分別為AD0000000號、AD0000000號 之支票2紙予被告2人，並約定於土地移轉登記完成後， 再支付尾款各1,000,000元。上開買賣契約書之記載與
被告2人分別提出之定金、尾款支票影本各2紙（共4紙 支票，見本院卷第82頁、第132至133頁）相符，且該4 紙支票亦分別由被告2人背書兌領，有永豐商業銀行南 台中分行101年12月12日永豐銀南台中分行(101)字第45 號函覆本院在卷可稽（見本院卷第144至149頁），亦與 上開情節相符。是以，上開證人楊玉鳳陳報之買賣契約 書，堪信為真正，且亦足以認定被告2人與訴外人陳志 嘉就本件系爭154、218、220地號土地之應有部分各1/3 2及系爭219地號土地應有部分各1/8之買賣價金各為2,0 00,000元。足見原告上開主張，洵無可採。 ⑶再者，系爭154、218、220地號土地之應有部分各1/32 及系爭219地號土地應有部分1/8於100年9月19日之市價 ，系爭154地號土地之應有部分1/32為43,500元、系爭 218地號土地之應有部分1/32為64,100元、系爭220地號 土地之應有部分1/32為46,700元及系爭219地號土地應 有部分1/8為1,990,100元，合計為2,144,400元，固經 本院囑託陳松造不動產估價師事務所鑑定，有該所101 年10月19日造字第00000000號函檢送不動產估價鑑定報 告書附卷可稽，惟該鑑定報告書記載，其鑑定結果並未 考量系爭218地號土地、系爭219地號土地上有未辦保存 登記建物，且未考量系爭154地號土地、系爭219地號土 地上有地上作物，所造成之對價格之影響（見本院卷附 該鑑定報告書第11頁）。則以系爭219地號土地上分別 有未辦保存登記建物及有地上作物，而為他人所占用， 買受人於買受後尚須向現占有人請求拆除建物、剷除地 上作物及返還土地，乃屬對於系爭219地號土地之價格 不利之因素，如以之列入鑑定考量因素，勢將減損系爭 219地號土地之價格。故系爭219地號土地應有部分1/8 之公平市價應遠低於1,990,100元，乃堪認定。 ⑷又被告2人分別出售系爭154、218、220地號土地之應有 部分各1/32及系爭219地號土地應有部分1/8予訴外人陳 志嘉之買賣價金各為2,000,000元，則以上開鑑定報告 書鑑定結果系爭219地號土地應有部分1/8之價值占4筆 土地價值之92.8%計算，被告2人出售系爭219地號土地 應有部分各1/8予訴外人陳志嘉之買賣價金，各為1,856 ,000元，亦堪認定。
⑸被告2人出售系爭219地號土地應有部分1/8之買賣價金 各為1,856,000元，而其等出售當時之公平市價既僅能 判斷係遠低於1,990,100元，則本院考量買受人就系爭 219 地號土地上建物及地上作物，如對其占有人起訴請
求返還土地，及聲請強制執行，尚須支出人力、時間之 成本，且受有該段期間內不能就該土地使用收益之損害 等不利於市價之因素，認當時之公平市價應與被告2人 出售之價金相當。從而，被告2人出售系爭219地號土地 應有部分1/8之買賣價金與公平市價間即無差額存在。 則原告並未因被告2人未通知其行使優先承購權而受有 損害，亦堪認定。
⑹至原告雖主張以鑑定人察勘系爭土地之101年10月4日， 當日系爭219地號土地應有部分之市場價格2,341,300元 ，計算其損害等語。惟查，土地價格之漲跌，與市場資 金寬鬆與否，政治、經濟環境是否安定，政府政策是否 振興或打壓不動產市場，以及不動產投資人之預期心理 等等諸多因素有關，除依一定之計劃或有其他特別之具 體情事，可得預期之利益外，土地價格之漲跌，非屬客 觀確定，亦非當然可得該預期利益，是原告因土地價格 之漲跌，固有受有利益或損害之可能，然僅屬可能，並 非當然或有較高機率會實現，是尚難認係所失利益。故 自100年9月19日至101年10月4日止，系爭219地號土地 應有部分之市場價格固有波動，惟此一波動與100年9月 19日當時之價格差額，尚不能認係原告之損害或所失利 益，併予敘明。
㈢又按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者 ，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條 第1項前段固定有明文。惟原告既不能證明其受有損害，則 其對被告2人即無損害賠償債權存在可言，被告2人雖抗辯以 上開租金債權為抵銷，惟被抵銷之被動債權既不存在，則無 從抵銷。是被告2人對原告用以抵銷之主動債權是否存在， 即無予以探究之必要，併予敘明。
六、綜上所述，原告固因被告2人未為通知，致其未行使土地共 有人之優先承購權，惟其既未因而受有損害，則其基於侵權 行為損害賠償之法律關係，請求被告賠償，即無理由，應予 駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗， 應併予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，均與本案判斷結果無影響，毋庸再予一一審酌 ，附此敘明。
八、據上論結：原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條規定 ，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 15 日
民事第二庭 審判長 法 官 林永祥
法 官 巫美蕙
法 官 黃立昌
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 17 日
書記官 盧麗涓