臺灣南投地方法院刑事判決 102年度訴字第3號
公 訴 人 臺灣南投地方法院檢察署檢察官
被 告 潘元凱
選任辯護人 林堡欽律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1 年度偵緝字第203 號），本院判決如下：
主 文
潘元凱犯如附表一「所犯罪名及處刑」欄所示之各罪，各處如該欄所示之刑（含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑拾陸年陸月，沒收部分併執行之。
其餘被訴販賣第二級毒品部分無罪。
犯罪事實
一、潘元凱前於民國94年間因施用第一級、第二級毒品案件經臺 灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第2343號判決分別判處 有期徒刑1 年2 月、10月（施用第二級毒品部分先行確定） ，施用第一級毒品部分經提起上訴，經最高法院以95年度台 上字第4293號判決駁回上訴而確定（下稱第①案）；復於同 年間因恐嚇取財等案件，經本院以94年度易字第416 號判決 分別判處有期徒刑1 年、5 月確定（下稱第②案）；又於同 年間因詐欺案件，經本院以95年度易字第363 號判決判處有 期徒刑6 月確定（下稱第③案）；再於95年間因施用第一級 、第二級毒品案件，經本院以95年度訴字第709 號判決分別 判處有期徒刑9 月、7 月確定（下稱第④案）；另於同年間 因竊盜案件，經本院以95年度易字第200 號判決判處有期徒 刑8 月確定（下稱第⑤案）；復於同年間因施用第一級毒品 案件，經本院以95年度訴字第917 號判決判處有期徒刑9 月 確定（下稱第⑥案）；又於同年間因竊盜案件，經臺灣高等 法院臺中分院以96年度上易字第159 號判決判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6 月確定（下稱第⑦案）；再於96年間因 傷害案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以96年度 易字第355 號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月確 定（下稱第⑧案）；另於同年間因竊盜案件，經雲林地院以 96年度虎簡字第311 號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱第 ⑨案）；再於同年間因竊盜案件，經雲林地院以96年度易字 第452 號判決判處有期徒刑1 年4 月，減為有期徒刑8 月確 定（下稱第⑩案）；又於同年間因妨害自由案件，經雲林地 院以97年度訴字第163 號判決判處有期徒刑1 年，減為有期 徒刑6 月確定（下稱第⑪案）。嗣因中華民國九十六年罪犯 減刑條例公布施行，前開第①至⑥案遂經本院以96年度聲減 字第1652號裁定分別將其宣告刑減為2 分之1 後，並就第①
、②案裁定定應執行有期徒刑1 年7 月，就第③至⑥案裁定 定應執行有期徒刑1 年6 月確定；前揭第⑨案嗣經雲林地院 以96年度聲減字第1513號裁定減為有期徒刑3 月確定。前揭 第③至⑦案嗣經臺灣高等法院臺中分院以97年度聲字第411 號裁定應執行有期徒刑2 年確定；前揭第⑧至⑩案則經雲林 地院以97年度聲字第47號裁定定應執行有期徒刑1 年2 月確 定。其入監接續執行前揭全部案件後，於99年9 月21日縮短 刑期假釋出監並付保護管束，迄100 年8 月26 日 假釋期滿 未經撤銷，以已執行完畢論。
二、詎潘元凱猶不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例所 定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基於販賣海 洛因以營利之犯意，持其所有不詳廠牌之行動電話1 支（插 用門號0000000000號SIM 卡1 張），供其聯絡販賣海洛因之 用，而經張智旭、賴秋圓以共同持用插用門號0000000000、 0000000000號SIM 卡之行動電話分別撥打上述行動電話與潘 元凱聯繫購買海洛因之事宜後，潘元凱即先後於如附表所 示之時間、地點將海洛因交付與張智旭，並俱由潘元凱收取 如附表所示之價款，其各次販賣行為之交易對象、時間、 地點、數量及所得金額等分別詳如附表所示。嗣經警對張 智旭、賴秋圓共同持用之上開行動電話實施通訊監察，而知 上情，並於101 年11年29日16時30分許在南投縣埔里鎮○○ 路0 巷00號旁緝獲潘元凱。
三、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局 埔里分局偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。證人即購毒者張智旭於警詢時之陳述，屬被告以外 之人於審判外之言詞陳述，復無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所定之例外情形，依上開規定，張智旭於 警詢時之陳述，無證據能力。
（二）又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者， 始例外否定其得為證據，是被告如未主張並釋明顯有不可 信之情況時，檢察官自無須再就該無例外情形為舉證，法 院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告
主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情 形，為調查審認（最高法院100 年度台上字第2949號判決 要旨參照）。查本案張智旭、證人即購毒者賴秋圓於偵查 中經具結後向檢察官所為之陳述，符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，應具有證據能力。
（三）又所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述 者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、 相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時 與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告 犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實 所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又 國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集 對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與 否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通 訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司 法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設 備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為 受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若 其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容 ，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不 受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。且按「依據監聽 錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音 內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據 之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭 執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第 2 項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確 認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載 是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真 實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法 院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨 認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為 之調查證據程序即無不合」（最高法院96年度台上字第18 69號判決意旨參照）。另按執行通訊監察所取得之證據， 其監聽且經錄音者與僅監聽而未錄音者，兩者之證據性質 截然不同，後者係以執行監聽者依聽聞所得之言詞供述或 書面紀錄作為證據，固有傳聞排除法則或文書記載之形式 上要件問題須加以斟酌，惟前者既以監聽之錄音本身作為 證據，至其譯文僅使顯現錄音之內容而已，並非證據本身
，亦不得視之為通訊監察另外衍生之證據。蓋在前者，於 譯文與錄音之同一性無爭議時，固得直接以譯文替代錄音 而呈現為證據，但於同一性有爭議時，仍不得不進而檢驗 通訊監察之錄音證據（例如行勘驗或命辨認或實施鑑定） ，以確定錄音內容為何。本件執行通訊監察既經錄音，係 以錄音作為證據，屬於前者，僅因譯文與錄音同一性無爭 議之故，以譯文替代錄音證據顯現於公判庭，揆之前開說 明，譯文不生傳聞排除法則或文書記載之形式上要件問題 （最高法院99年度台上字第4666號判決意旨參照）。又按 至於蒐得證據之最後，由執行職務之公務員製作之文書， 除刑事訴訟法有定其程式，應依其規定外，依同法第39條 之規定，均應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製 作人簽名。此屬證據取得後文書製作法定程式之遵守，無 關乎刑事訴訟法第158 條之4 係規定證據取得過程（程序 ）適法性之認定。公務員製作之文書未經製作人簽名，除 本法有特別規定（如第46條）外，是否無效或係不合法律 上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就 文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判 斷（最高法院97年度台上字第96號判決意旨參照）。本案 所引用對門號0000000000、0000000000號SIM 卡所為之通 訊監察，係檢察官依通訊保障及監察法向本院聲請核發10 0 年聲監字第149 、168 號通訊監察書實施，且有詳載案 由、監聽電話、監察對象、時間之該通訊監察書影本各1 份附卷可參（見本院卷第69至71頁），符合通訊保障及監 察法之法定程序；且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及 輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危 害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護， 堪認此部分電話監聽合於比例原則，而警方依監聽錄音所 製作之譯文，經本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄 言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本案之通訊監 察譯文具有證據能力。
（四）末按刑事訴訟法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審 判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問 予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問 權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或
於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查除上揭證據以外，本案 以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之 供述證據，經本院於準備程序時詢問檢察官、被告、辯護 人關於證據能力之意見，檢察官、被告、辯護人對該等證 據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察 官、被告、辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議， 本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕 疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法 第159 條之5 規定，該等供述證據皆有證據能力。二、認定犯罪事實之證據及理由：
訊據被告潘元凱固坦承插用門號0000000000號SIM 卡之行動 電話係伊所有並持用，且伊有於如附表編號1 至5 所示之 時間，以上開插用門號0000000000號SIM 卡之行動電話分別 與證人張智旭、賴秋圓共同持用插用門號0000000000、0000 000000號SIM 卡之行動電話聯絡後，在如附表編號1 至5 所示之地點，與張智旭見面之事實不諱，惟矢口否認有何上 揭販賣第一級毒品之犯行。辯稱：附表編號1 部分：我跟 張智旭通電話後，張智旭至榮民醫院我媽媽住之病房看我媽 媽，之前我在臺中工作時，張智旭曾向我借新臺幣（下同） 13,000元，張智旭離開時，我跟張智旭要錢，兩人因而發生 口角，當天並未提及毒品之事；附表編號2 部分：我跟張 智旭通話時，張智旭叫我幫他買毒品，但是我沒有幫他買， 因為他有錢買毒品，卻積欠我借款不還，我假裝答應張智旭 ，要騙他還我錢，見面後我未拿毒品給張智旭，我跟張智旭 要錢他也未還我，我們還發生拉扯；附表編號3 部分：我 跟張智旭通話時，張智旭說什麼吃完了我不知道，我只是想 騙他過來向他討錢，後來張智旭至榮民醫院我媽媽住之病房 ，我並未拿毒品給張智旭，張智旭雖然身上有1 、2,000 元 ，但我跟張智旭討錢他還是不還我；附表編號4 部分：當 時我要付我母親之醫藥費，身上差6,000 餘元，所以我打電 話要張智旭還我6,500 元，那天我剛好去田裡種樹，我就叫 張智旭至我家工寮，見面後張智旭身上沒錢，我跟張智旭討 錢他仍未還我；附表編號5 部分：我當天修車修了4, 000 餘元，身上不夠錢，我要叫張智旭幫我付，電話中我跟張智 旭說「我昨天剩下的給你就好了」，是我隨便跟他講講的， 後來張智旭開車至日上修配廠跟我會合，我問張智旭身上有 多少錢，張智旭不理我就開車先走了云云；辯護人為其辯護
稱：本件起訴書僅憑張智旭之供述為證，尚乏其他具有關聯 性之補強證據，又依張智旭於審理時之證述可知被告與張智 旭間當時係就牛樟芝買賣乙事通話，且張智旭證稱因與被告 有傷害罪及車子典當賠償等糾紛而對被告不滿，並提出刑事 撤回狀、讓渡證書、本票、中華民國交通部汽車行車執照（ 以上均影本，見101 年度偵緝字第203 號卷《下稱偵緝203 號卷》第75至77頁、第79頁）各1 份為證，另張智旭承認於 警、偵訊時作偽證，以其審理時之證述較正確，顯見被告與 張智旭並無販賣海洛因之情事等語。惟查：
（一）插用門號0000000000號SIM 卡之行動電話係由被告所有並 持用，而插用門號0000000000、0000000000號SIM 卡之行 動電話則係張智旭、賴秋圓共同持用，被告於如附表編 號1 至5 所示之聯絡交易方式所載之時間，以其持用之插 用門號0000000000號SIM 卡之行動電話與張智旭、賴秋圓 共同持用插用門號0000000000、0000000000號SIM 卡之行 動電話聯絡約定販賣海洛因事宜後，即分別於如附表編 號1 至5 所示之時、地見面之事實，業據被告於偵訊、準 備程序、審理時所坦認（見偵緝203 卷第70至72頁、本院 卷第50至51頁、第161 頁），並經張智旭於偵訊、審理時 、賴秋圓於警詢、偵訊時證述屬實（見影卷第27至28頁、 第33頁背面至34頁、第40、50頁、本院卷第76至80頁、第 84至87頁），且張智旭、賴秋圓共同持用插用門號000000 0000、0000000000號SIM 卡之行動電話自100 年8 月4 日 起至同年9 月30日止，經本院核發通訊監察書實施通訊監 察，有本院100 年度聲監字第000149號、聲監續字第0001 85號通訊監察書1 份及插用門號0000000000、0000000000 0 號SIM 卡之行動電話通訊監察譯文1 份在卷可稽（見本 院卷第69至70頁、第113 至117 頁、第119 至120-1 頁、 第142 至144 頁），此部分之事實，足以認定。（二）又被告分別於如附表編號1 至5 所示之時、地販賣海洛 因予張智旭之事實，復有下列張智旭、賴秋圓共同持用插 用門號0000000000、0000000000號SIM 卡之行動電話通訊 監察譯文及張智旭、賴秋圓之證述可資佐證：
１、被告如附表編號1 所示販賣海洛因予張智旭部分： （1）張智旭於偵訊時證稱：100 年8 月13日12時8 分許門號00 00000000號與門號0000000000號SIM 卡之通訊監察譯文， 是我叫賴秋圓跟被告聯絡購買海洛因，通話後約20分鐘， 我與賴秋圓一同前往埔里榮民醫院停車場與被告交易，被 告親自將海洛因交給我，我把3,000 元給被告，賴秋圓在 車上，一手交錢一手交貨等語（見影卷第27頁背面）綦詳
，核與賴秋圓於同年12月21日偵訊時證稱：100 年8 月13 日12時8 分40秒通話後，我與張智旭至埔里榮民醫院前停 車場，由張智旭向被告購買3,000 元海洛因等語（見影卷 第50頁）相符，雖賴秋圓於警詢及同年11月23日偵訊時證 述係由其交付3,000 元給被告云云（見影卷第34、40頁） ，除與賴秋圓上開同年12月21日偵訊時之證述不同外，更 與上揭被告之供述及張智旭證述不符，故賴秋圓於警詢及 同年11月23日偵訊證稱係其交付3,000 元給被告等語，應 係時日久遠，記憶模糊所致。
（2）又被告與賴秋圓之間有前揭行動電話之通訊，已如前述， 依上開通訊監察譯文所載，該等行動電話之通訊內容如下 ：
被 告：你在哪？
賴秋圓：要到桃米坑了。
被 告：好。
賴秋圓：要去哪裡「找你」？
被 告：要出去了。
賴秋圓：我們在外面相等。
被 告：來榮民醫院。
賴秋圓：你娘的。
被 告：這樣呢？
賴秋圓：好。
依上述通訊監察譯文，渠等之對話雖未明確談及要購買毒 品，衡以買賣毒品之雙方，當知毒品交易涉及刑責，復審 酌國內對於販賣毒品者科以高度刑責，為避免遭警方監聽 查緝，而於通訊中少有逕以「毒品」、「海洛因」等名稱 稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契之含混語意為溝通（最 高法院100 年度台上字第3823號判決意旨參照），而參以 卷附之通訊監察譯文（見本院卷115 至120-1 頁），張智 旭、賴秋圓均係於與被告通話之初即口出「找你」，之後 被告則有約定交易之地點等情，堪認「找你」係被告與張 智旭、賴秋圓約定交易海洛因之暗語，且觀諸賴秋圓後於 電話中稱：「我們在外面相等」，被告即回以：「來榮民 醫院」，最後賴秋圓表示同意等情，顯見上開交易地點經 交涉後為「榮民醫院」，核與張智旭、賴秋圓於偵訊時之 證述一致，是彼等就買賣海洛因確已達合意，至為明確， 故張智旭、賴秋圓上揭所證張智旭與被告交易海洛因之情 節，有上揭通訊監察譯文補強，而擔保渠等上揭證述之真 實性，足資採信。
（3）至張智旭雖於審理時翻異前詞改稱：100 年8 月13日12時
8 分40秒門號0000000000號與門號0000000000號SIM 卡之 通訊監察譯文，我們所談是牛樟芝買賣之事，通話後我至 埔里榮民醫院看被告母親，並無毒品交易，當天被告拿牛 樟芝給我，我沒有拿錢給被告，當天並無發生口角，我之 前1 件傷害案件，被告亦為同案被告，我因為該案和解成 立未久即遭警察逮捕，我覺得是被告所害，之後我的車子 遭人破壞，我認為是被告所為，警察當天跟我說他知道我 和被告電話聯絡很多，我們都知道你們在做什麼，我想說 藉這個機會害被告，我承認偵訊時我作偽證云云（見本院 卷第76、82、85頁）。然查：由上開當日通話之通訊監察 譯文內容可知，被告與賴秋圓是因事相約見面，且於被告 說出見面地點為榮民醫院時，賴秋圓有略顯煩躁之情，又 被告、賴秋圓於電話中對於牛樟芝買賣之事更是隻字未提 ，顯與張智旭所稱：當日我們所談是牛樟芝買賣之事不符 ，且當天張智旭是否有至埔里榮民醫院看被告母親，張智 旭於審理時對此前後所述更是不同（見本院卷第76、85頁 ），並與被告上開所辯：之前我在臺中工作時，張智旭曾 向我借13,000元，當天張智旭離開埔里榮民醫院時，我跟 張智旭要錢，兩人因而發生口角云云（見本院卷第50頁） 顯有歧異，苟若有其事，何以2 人所述竟如此南轅北轍， 而可見張智旭於審理時之上開證述及被告所辯均非事實而 不足採信。
２、被告如附表編號2 所示販賣海洛因予張智旭部分： （1）張智旭於偵訊時證稱：100 年8 月18日15時57分23秒、16 時10分5 秒許門號0000000000號與門號0000000000號SIM 卡之通訊監察譯文，是我、賴秋圓跟被告聯絡購買海洛因 3,000 元，約在被告家附近土地公廟交易，通話後約20分 鐘，我1 個人去，被告從他的住處走到土地公廟，親自將 海洛因交給我，我把錢交給被告，一手交錢一手交貨等語 （見影卷第27頁背面）明確。
（2）又被告與張智旭、賴秋圓之間有前揭行動電話之通訊，已 如前述，依上開通訊監察譯文所載，該等行動電話之通訊 內容如下：
①【100年8月18日15時57分23秒】（第1通電話） 張智旭：你在哪？
被 告：在家。
張智旭：我騎車過去。
被 告：不用。我過去找你，來垃圾場就好了。
張智旭：好、走。
被 告：要作什麼？
張智旭：要拿「那個」呀？
被 告：要多少？不夠「一錢」。
張智旭：先不要拿那麼多，拿「8-1」好了。 被 告：你在那裡等我。
張智旭：好。
②【100年8月18日16時10分5秒】（第2通電話） 被 告：你們來找我，土地公。
賴秋圓：好。
稽之上開通訊監察譯文內容，對話中雖未明確提及交易毒 品之名稱、金額及數量等，衡以買賣毒品之雙方，當知毒 品交易涉及刑責，復審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑 責，為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品 」、「海洛因」等名稱稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契 之含混語意為溝通，若非被告已經知悉張智旭來電係欲購 買毒品之事，按理被告應當開口詢問被告來電之目的、內 容為何意後，再予回答，其卻違反常情，張智旭開口即問 ：我要拿「那個」等語，而被告並無質疑所指何物，反回 應稱：「要多少？不夠『一錢』」，張智旭最後說：「拿 8-1 」。上開雙方對話中所示，提及暗語「那個」等語後 ，被告、張智旭猶分別稱第一級毒品海洛因購買之「一錢 」、「8-1 」重量，被告即表示同意等情，顯見被告與張 智旭所談論及約定交付之標的即為海洛因，數量亦經交涉 後為「8-1 」，彼等就買賣海洛因確已達合意，至為明確 。故張智旭上揭所證其與被告交易海洛因之情節，有上揭 通訊監察譯文補強，而擔保其上揭證述之真實性，足資採 信。
（3）至張智旭於審理時翻異前詞改稱：100 年8 月18日15時57 分23秒譯文中提到要拿「那個」，「那個」是指牛樟芝、 「8-1 」則是牛樟芝八分之一兩，我就削一點點下來含著 ，抑制海洛因毒癮，我有拿購買牛樟芝的錢2, 000或2,50 0 元給被告，當天這2 通通話並非請被告幫我買毒品，被 告在電話中未跟我提及有毒品可以賣我，當天亦未向我催 討債務，且無發生口角或拉扯，我之前1 件傷害案件，被 告亦為同案被告，我因為該案和解成立未久即遭警察逮捕 ，我覺得是被告所害，之後我的車子遭人破壞，我認為是 被告所為，警察當天跟我說他知道我和被告電話聯絡很多 ，我們都知道你們在做什麼，我想說藉這個機會害被告， 我承認偵訊時我作偽證，我跟被告借很多錢，所以關係搞 得不是很好，被告有叫我不要再施用毒品，我就把被告想 得很壞，我承認偵訊時我作偽證云云（見本院卷第76至77
頁、第82至83頁、第85至86頁）。被告與張智旭間若真係 牛樟芝交易，何以不在通話中明講，而以「那個」代替， 足徵張智旭嗣後於審理時所為更異之證述，應係因時間變 遷、外界壓力及迫於被告在庭之壓力，迴護被告之詞，且 與被告上開所辯：我跟張智旭通話時，張智旭叫我幫他買 毒品，但是我沒有幫他買，因為他有錢買毒品，卻積欠我 借款不還，我假裝答應張智旭，要騙他還我錢，見面後我 未拿毒品給張智旭，我跟張智旭要錢他也未還我，我們還 發生拉扯云云（見本院卷第50至51頁）顯有齟齬，苟若有 其事，何以2 人所述竟如此南轅北轍，而可見張智旭於審 理時之上開證述及被告所辯均非事實而不足採信。 ３、被告如附表編號3 所示販賣海洛因予張智旭部分： （1）張智旭於偵訊時證稱：100 年9 月6 日23時13分12秒、23 時23分4 秒門號0000000000號與門號0000000000號SIM 卡 之通訊監察譯文，是我跟被告聯絡購買海洛因3,000 元， 約在埔里榮民醫院交易，通話後約20分鐘，我1 個人去， 被告親自將海洛因交給我，我把錢交給被告，一手交錢一 手交貨等語（見影卷第27頁背面至28頁）明確。 （2）又被告與張智旭之間有前揭行動電話之通訊，已如前述， 依上開通訊監察譯文所載，該等行動電話之通訊內容如下 ：
①【100 年9 月6 日23時13分12秒】（第1 通電話） 張智旭：你在哪？
被 告：山上。
張智旭：我們要「找你」。
被 告：啥？
張智旭：「那個」呀？
被 告：明天好嗎？拿去山上放。
張智旭：我都沒有了，全部「吃完」了。
被 告：天亮好嗎？
張智旭：恐怕撐不到天亮。
被 告：一樣嗎？
張智旭：一樣。
被 告：等我。
張智旭：好。
②【100 年9 月6 日23時23分4 秒】（第2 通電話） 被 告：你在哪？
張智旭：在家。
被 告：你要來呀。
張智旭：同樣的地方嗎？
被 告：我要去醫院。
張智旭：好、我去看阿姨。
稽之上開通訊監察譯文內容，對話中雖未明確提及交易毒 品之名稱、金額及數量等，衡以買賣毒品之雙方，當知毒 品交易涉及刑責，復審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑 責，為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品 」、「海洛因」等名稱稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契 之含混語意為溝通，而張智旭於通話之初口出渠等交易海 洛因之暗語「找你」，之後張智旭於電話中稱：「那個」 、「全部吃完了」，並提及與毒品戒斷相同之症狀之「恐 怕撐不到天亮」，被告回以：「一樣？」，張智旭即表示 「一樣」等情，顯見被告、張智旭所談論及約定交付之標 的即為海洛因，數量亦經交涉後為「一樣」，彼等就買賣 海洛因確已達合意，至為明確。故張智旭上揭所證其與被 告交易海洛因之情節，有上揭通訊監察譯文補強，而擔保 其上揭證述之真實性，足資採信。
（3）至張智旭於審理時翻異前詞改稱：100 年9 月6 日23時13 分12秒通訊監察譯文中提到「那個」，「那個」是指牛樟 芝、「全部吃完了」係指我向被告買的牛樟芝全部吃完了 ，「恐怕撐不到天亮」則係因我都有在吃海洛因之習慣， 會有戒斷症狀，因為我沒有那麼多錢買海洛因，所以都吃 牛樟芝撐一下，當天並未跟被告見面，被告亦未叫人拿東 西給我，這通電話我是純粹去看被告的媽媽，我之前1 件 傷害案件，被告亦為同案被告，我因為該案和解成立未久 即遭警察逮捕，我覺得是被告所害，之後我的車子遭人破 壞，我認為是被告所為，警察當天跟我說他知道我和被告 電話聯絡很多，我們都知道你們在做什麼，我想說藉這個 機會害被告，我跟被告借很多錢，所以關係搞得不是很好 ，被告有叫我不要再施用毒品，我就把被告想得很壞，我 承認偵訊時我作偽證云云（見本院卷第76、78頁、第82至 83頁、第86頁）。然觀之上開通話內容，張智旭向被告告 知要拿「那個」時，被告即立即表示「明天好嗎」，以張 智旭未明講所要之物，被告即得瞭解，並於10分鐘後撥打 上開行動電話約定見面地點，足見張智旭與被告間於此段 時間往來密切，倘被告確有因所稱之上述原因致與被告關 係不好之情形，張智旭躲避被告已有未及，豈有可能於毒 癮發作之際主動與被告聯絡冀求被告之援助？且從上開通 話內容不僅無法窺知張智旭該通話之目的係要去看被告之 母親，甚且通話時間已近午夜，於此時間探望病人顯違常 情，且與被告上開所辯：我只是想騙張智旭過來向他討錢
，後來張智旭至榮民醫院我媽媽住之病房，我並未拿毒品 給張智旭，張智旭雖然身上有1 、2, 000元，但我跟張智 旭討錢他還是不還我，並未提及牛樟芝之事云云（見本院 卷第51頁）亦不同，苟若有其事，何以2 人所述竟如此南 轅北轍，而可見張智旭於審理時之上開證述及被告所辯均 非事實而不足採信。
４、被告如附表編號4 所示販賣海洛因予張智旭部分： （1）張智旭於偵訊時證稱：100 年9 月7 日14時7 分11秒、14 時15分34秒門號0000000000號與門號0000000000號SIM 卡 之通訊監察譯文，是我、賴秋圓跟被告聯絡購買海洛因6, 500 元，約在埔里鎮大湳里的睡袋工廠交易，通話後約20 分鐘，我與賴秋圓一起去，但由我跟被告交易，被告親自 將海洛因交給我，我把2,000 元交給被告，剩下的先用欠 的，一手交錢一手交貨等語（見影卷第28頁）；核與賴秋 圓於同年12月21日偵訊時證稱：100 年9 月7 日14時7 分 11秒、14時15分34秒門號0000000000號與門號0000000000 號SIM 卡之通訊監察譯文是我與被告之通話，通話後，我 與張智旭去被告住處附近之睡袋工廠，由張智旭向被告購 買海洛因等語（見影卷第50頁）大致相符，雖賴秋圓上開 證述關於此次交易海洛因之金額為3,000 元，與張智旭上 開所證不同，惟本次實際交易人為張智旭，且張智旭上開 所證購買海洛因價款6,500 元核與下列通訊監察譯文所示 （詳下述）相同，故購買海洛因之金額應以張智旭上開所 證為據。
（2）又被告與張智旭、賴秋圓之間有前揭行動電話之通訊，已 如前述，依上開通訊監察譯文所載，該等行動電話之通訊 內容如下：
①【100 年9 月7 日14時7分11秒】（第1 通電話） 賴秋圓：你在哪？
被 告：你在哪？
賴秋圓：我在...要去你家「找你」。
被 告：拿65過來，整個給你。
賴秋圓：嘿。
被 告：全部給你。
賴秋圓：好，你在哪？要去哪裡找你？。
被 告：5分鐘打給你。
②【100 年9 月7 日14時15分34秒】（第2 通電話） 被 告：喂，你去我家的寮仔，你知道嗎？
賴秋圓：啥？
被 告：田間道路。
張智旭：喂。
被 告：田間路。
張智旭：你家。
被 告：加油站轉下來。
稽之上開通訊監察譯文內容，對話中雖未明確提及交易毒 品之名稱、金額及數量等，衡以買賣毒品之雙方，當知毒 品交易涉及刑責，復審酌國內對於販賣毒品者科以高度刑 責，為避免遭警方監聽查緝，而於通訊中少有逕以「毒品 」、「海洛因」等名稱稱之，幾乎均以暗語或彼此有默契 之含混語意為溝通，而張智旭於通話之初口出渠等交易海 洛因之暗語「找你」，被告隨即回以：「拿65過來，整個 給你」、「全部給你」，賴秋圓即表示同意等情，顯見被 告、張智旭與賴秋圓彼此所談論及約定交付之標的即為海 洛因，數量亦經交涉後為「65」，彼等就買賣海洛因確已 達合意，至為明確。故張智旭、賴秋圓上揭所證張智旭與 被告交易海洛因之情節，有上揭通訊監察譯文補強，而擔 保渠等上揭證述之真實性，足資採信。
（3）至張智旭於審理時翻異前詞改稱：100 年9 月7 日14時7 分11秒譯文中提到要拿「65過來，整個給你」，是指剩下 6,500 元之牛樟芝全部給我，因為我們之前就交易過牛樟