營利事業所得稅
臺北高等行政法院(行政),訴字,102年度,199號
TPBA,102,訴,199,20130521,1

臺北高等行政法院判決
102年度訴字第199號
102年5月7日辯論終結
原 告　群益金鼎證券股份有限公司
代　表　人　王濬智（董事長）
訴訟代理人　周黎芳（會計師）
被 告　財政部臺北國稅局
代　表　人　何瑞芳（局長）
訴訟代理人 趙錦藝
上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國10
1年12月6日台財訴字第10100216070號訴願決定（案號：第10102
159號），提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
一、事實概要：
　緣原告民國（下同）95年度營利事業所得稅結算申報，列報 營業收入新臺幣（下同）4,172,102,390,214 元、各項耗竭 及攤提106,775,405 元及停徵之證券、期貨交易所得338,35 1,389 元，經被告分別核定4,173,721,065,281 元、42,968 ,019元及負1,314,012,442 元，併同其餘調整，應補稅額42 7,752,255 元。原告不服，申請復查結果，經被告101 年7 月31日財北國稅法一字第1010213239號復查決定（下稱原處 分）駁回。原告仍表不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本 院提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告於「營業收入」項下列報，屬避險交易損失（原列報 1,618,675,067 元為發行認購權證權利金收入之減項，遭 原處分認為此屬證券交易損失而剔除）及認購權證自留額 部分（自留額546,357,600 元應不得加計入發行認購權證 收入），是否得為認列？
1.依行為時所得稅法第24條「收入成本配合原則」、司法院 釋字第420 號解釋所揭櫫「實質課稅原則」及司法院釋字 第385 號解釋「不得任意割裂適用原則」，發行認購權證 從事避險交易所衍生之損益，非屬證券交易性質： ⑴就「收入成本配合原則」而言：
①按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除 各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」 為行為時所得稅法第24條第1 項所明定，揭櫫立法目



的，係在貫徹收入與成本費用配合原則，以期正確計 算營利事業所得額，亦即與該收益之產生攸關的各項 成本費用，應認定為該項收入之減除項目，否則即有 違行為時所得稅法第24條之規定。
②次按「依所得稅法第4條之1前段規定，自中華民國79 年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅；公司投 資收益部分，依69年12月30日修正公布之所得稅法第 42條，公司組織之營利事業，投資於國內其他非受免 徵營利事業所得稅待遇之股份有限公司組織者，其中 80％免予計入所得額課稅；則其相關成本費用，按諸 收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則 ，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。」為司法 院釋字第493 號解釋所闡釋。質言之，證券交易所得 與其相關成本費用均不得計入所得課稅，若依其反面 解釋，即非屬證券交易所得與其相關成本費用均應計 入所得課稅。
③證券商發行認購權證依法須從事避險操作，已如前述 ，是該項避險交易所衍生之損益係為履行權利金收入 之義務所產生。換言之，非屬證券交易所得之權利金 收入與該項避險損益間存有高度關聯性，均應併同計 入權證交易之所得予以課稅，執行權證避險義務相關 之損費，應按前揭所得稅法第24條第1項所揭櫫之「 成本收入配合原則」於權利金項下減除，此殆無疑義 。
④惟被告對於權利金收入與避險損益間存有高度關聯性 一事完全未予以考慮，逕依財政部86年12月11日台財 稅第861922464 號函釋（下稱財政部86年函釋）意旨 ，認定系爭避險損失應屬免稅之證券交易性質，難認 為應稅發行權證之成本或費用等云云，否准避險損益 自發行時所取得之權利金收入項下減除，亦即被告將 避險損益認定為獨立之證券交易損益，而不得列入應 稅之權證權利金收入項下之成本，致使認購權證交易 取得之權利金「收入」即等於權證交易之「所得」（ 在不考慮銷售認購權證所生之極少量管銷費用下）， 無法正確計算證券商之營利事業所得額，明顯有違前 揭所得稅法第24條第1 項「成本收入配合原則」之精 神。
⑵就「實質課稅原則」而言：
①按司法院釋字第420 號解釋之意旨：「涉及租稅事項 之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該



法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公 平原則為之。」
②今觀認購權證之交易內容，可知證券商為避險操作所 執行之標的股票買賣已無「證券交易」之實質，故相 關損益之性質自與所得稅法所稱之「證券交易損益」 有別：
所得稅法第4條之1之立法目的無非是為了促進資本 市場之活絡，讓自由參與資本市場者在證券交易中 之「獲利（即低買高賣，賺取價差）」能獲得免稅 優惠，而證券交易之損失也須自行承擔。然認購權 證避險交易所為之有價證券買賣，其實質目的卻係 在符合相關法令，以避險方式減少權證交易發生之 損失（即低賣高買，以「少賠」為目標），實無法 藉由標的股票之買賣促成資本市場之活絡，此本與 所得稅法第4條之1所欲達成之立法目標無涉，故應 不在所得稅法第4條之1之適用範圍內。
豈料，被告竟認定所得稅法有關應稅與免稅之規範 ，並不以交易內在決策之不同予以區分，即片面斷 定系爭避險交易屬所得稅法第4條之1之證券交易型 態，相關損益不得列於權證收取權利金收入之成本 費用，全然不論系爭避險損失若適用所得稅法第4 條之1是否符合其立法目的，亦未衡酌系爭避險損 失之經濟實質與一般證券交易之差異及發行認購權 證收入與避險損益間存在之高度關聯性，明顯與司 法院釋字第420號解釋所揭櫫「實質課稅原則」有 違。
⑶就「不得任意割裂適用原則」而言：
①按司法院釋字第385 號解釋意旨：「該法律所定之事 項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權 利義務之平衡，當不得割裂適用。」
②次按發行人申請發行認購（售）權證處理要點、臺灣 證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準 則及臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權 證上市作業程序等規定，可知認購權證發行人發行權 證時依主管機關要求須建立標的股票之避險部位，且 須維持一定之數量，無任意變更之權力，是認購權證 發行時已同時產生權利（權利金收入）與義務（避險 ），無從獨立分割，故其避險損失應依權責發生制與 權利金收入併計，方能維持其整體性與權利義務之平 衡。




③然被告逕將證券商認購權證發行之權利金收入認屬應 稅收入，而將其相對應之避險損失視為純粹之證券交 易損失，亦即將證券商認購權證發行與避險之標的資 產的買賣行為，任意分割為不同法律所定事項，並分 別適用不同之法令，此更足證原處分與訴願決定實與 司法院釋字第385 號解釋所揭示「不得任意割裂適用 原則」之意旨相悖。
⑷就「量能課稅原則」而言：
①按所得稅受量能課稅原則支配，個別納稅義務人所納 稅捐原則上應與其經濟上負擔能力成正比，此一原則 亦揭櫫於所得稅法第24條。發行權證避險部位之建立 與交易，係證券主管機關為避免發行券商承擔過多之 風險，影響金融市場之正常運作所作的規範，並作為 發行權證所不可或缺之合法要件，故若將權證避險交 易產生之損益排除於發行權證之成本之外，不能與發 行權證之權利金併計課稅，顯然與租稅法律之量能課 稅原則有所牴觸。準此，96年7 月11日公布之所得稅 法第24條之2 訂為量能課稅原則之法理明文化，並非 一「創設性」之租稅優惠規定，而是在「承認」並「 糾正」過去的錯誤，對於修定前之案件自有適用之餘 地。
②此外，自立法目的加以探究，即使不增訂所得稅法第 24條之2 ，由所得稅法第4 條之1 之立法目的解釋， 也可以得到相同的結果。蓋所得稅法第4 條之1 的制 定係延續80年1 月30日廢止之獎勵投資條例第27條： 「為促進資本市場之發展，行政院得視經濟發展及資 本形成之需要及證券市場之狀況，決定暫停徵全部或 部分有價證券之證券交易稅，及暫停徵全部或部分非 以有價證券買賣為專業者之證券交易所得稅。但於停 徵期間因證券交易所發生之損失，亦不得自所得額中 減除。」權衡經濟發展階段性之需要與資本市場實際 狀況，而予以租稅優惠。故具體個案中適用所得稅法 第4條 之1 時，應參酌上述立法目的透過「目的性解 釋」，適度限縮減免範圍。因此，在本件若要適用所 得稅法第4 條之1 ，即應考量券商發行權證所建立避 險部位，係券商經營該業務所必備之條件，顯非所得 稅法第4 條之1 立法時所欲免稅之範圍，故將之排除 於所得稅法第4 條之1 免稅之適用，應有其合理性。 2.認購權證發行人自留額度，非屬發行人於發行時所取得之 發行價款，尚非財政部86年函釋所稱之權利金收入：



⑴按「資產負債表之負債科目分類及其帳項內涵與應加註 明事項如左：……3.發行認購（售）權證負債：發行認 購（售）權證，實際取得之金額屬之。4.發行認購（售 ）權證再買回：證券商買回自己發行之認購（售）所支 付之金額，本科目為『發行認購（售）權證負債』科目 之減項。……」行為時證券商財務報告編製準則第15條 第1款第3目及第4目分別定有明文。
⑵次按「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價 款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司 組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間 內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證 發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的 股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益 ，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。又依證券交易稅 實施注意事項第2 點規定，發行認購（售）權證，不屬 於交易之行為，應免徵證券交易稅，自亦非屬營業稅之 課稅範圍。」財政部86年函釋著有明文。自該號函釋文 義出發，發行時發行人所取得之發行價款，方為權利金 收入。
⑶經查，原告發行認購權證於95年度到期部分，總發行價 款為1,848,997,000 元，但實際上收到投資人認購權證 金額僅為1,302,639,400 元，故自行保留之自留額度為 546,357,600 元。該自留額度部分因屬原告自行認購而 未自他人取得價款，尚非財政部86年函釋所稱「發行時 發行人所取得之發行價款」，自不應列為權利金收入。 ⑷此外，為配合證券管理目的，發行人依相關規定與主管 機關之要求，於相關書表揭露核准發售之數額，會計紀 錄上亦為相應之記錄，以忠實表達經濟活動。亦即，就 該自留部分，發行人之會計分錄為：「借記：發行認購 權證再買回（負債減項），貸記：發行認購權證負債（ 負債加項）」，發行人於上開會計分錄貸記：「發行認 購權證負債」科目，使該負債科目總數得以與核准發售 總額相勾稽，並同時借記：「發行認購權證再買回」， 此借方科目為負債抵銷科目，該分錄入帳後對於資產負 債表之淨影響數為0 ，實際上也無相關資金流動，故此 一分錄純為充分揭露、註記經核准發售之認購權證總額 ，並同時允當表達自留部分負債不存在之經濟實質，相 關會計處理有證券商會計制度範本參照。至被告所稱「 發行認購權證再買回」為資產科目，因此增加資產，進 而認定收入云云，實屬無據。




（二）原告於「各項耗竭及攤提」項下列報，屬營業權攤提金額 部分（「各項耗竭及攤提」原列報106,775,405 元，原核 定及原處分為42,968,019元，調減63,807,386元），是否 認列為費用？
1.原告於91年至94年間收購瑞豐證券股份有限公司（下稱瑞 豐證券）、宏道證券股份有限公司（下稱宏道證券）、金 稻埕證券股份有限公司（下稱金稻埕證券）、寶宏證券股 份有限公司（下稱寶宏證券）、元鼎證券股份有限公司（ 下稱元鼎證券）、誠泰證券股份有限公司（下稱誠泰證券 ）、長利證券股份有限公司（下稱長利證券）及大興證券 股份有限公司（下稱大興證券）等8 家證券公司之經紀業 務（下稱系爭併購案），其收購範圍符合財團法人會計研 究發展基金會（97）基秘字第074 號解釋函（下稱97年基 秘字74號函）就「事業」之定義，故可依財團法人會計研 究發展基金會財務會計準則公報第25號（下稱第25號公報 ）購買法之規定產生商譽：
⑴查「商譽」，乃無形資產之一種，係無法歸屬於有形資 產（如存貨、固定資產等）及可個別辨認無形資產（如 商標權、著作權等）之獲利能力，乃企業賺取超額利潤 之能力，產生商譽之原因，可能包括一企業體特殊之組 織文化、經營管理良好、行銷通路、與供應商之關係、 產品品質優越、廣大之市場占有、知名度高、客戶來源 穩定等，種種無法歸屬至個別資產之優勢。
⑵關於准予企業併購、認列及攤銷商譽之規定如附表1。 ⑶系爭併購案並非合併，是否仍有商譽產生？被告辯稱商 譽難以脫離企業單獨讓受，必須連同企業一併購買，才 能買入該企業之商譽云云，顯誤解財務會計及稅法上合 併之範圍，且原告收購8 家證券公司之經紀業務，符合 97年基秘字74號函釋就「事業」之定義，得適用第25號 公報規定認列商譽：
①財務會計及稅法上所稱合併，係指必須編制合併報表 之經濟個體，非指概括承受消滅公司之全部權利義務 ：
按「本公報之適用範圍，包括一公司取得一家或多 家公司之控制能力，或一新成立之公司同時取得多 家公司之控制能力等情況。」、「本公報用語定義 如下：(1) 企業合併：係指一公司取得一個以上公 司之控制能力而合併為一個經濟個體。……」為第 25號公報第2 段及第4 段所揭示，顯見財務會計上 之合併，係指對一公司取得控制力時即屬之，不須



概括承受消滅公司之全部權利義務。而所謂「取得 控制力」，參酌國際財務報導準則公報第3 號－企 業合併附錄B5之規範：「本國際財務報導準則將企 業合併定義為收購者對一個或多個業務取得控制之 交易或其他事項。收購者可透過多種方式對被收購 者取得控制，例如：(a) 移轉現金、約當現金或其 他資產（包括組成某一業務之淨資產）……」國際 財務報導準則公報第3 號－企業合併結論基礎並解 釋企業合併之定義為：「BC5 釋：……當某一個體 取得可構成業務之淨資產或取得一個或多個其他個 體之權益，並因此對該等個體取得控制時，即發生 企業合併。……取得一國際財務報導準則第3 號定 義企業合併為『將兩個以上單獨之個體或業務集合 成一個報導個體』……」顯見所謂取得控制力，可 透過取得併購對象資產之方式為之，並非一定要繼 受併購對象之全部權利義務，且財務會計之合併係 指必須編制合併報表之經濟個體，並非指合併為一 個法律個體，與公司法或企業併購法所稱合併乃「 存續公司繼受消滅公司之全部權利義務」不同。 經查，原告買入瑞豐證券等8 家證券公司分支機構 經營經紀業務所須之電腦軟體等固定資產、設備及 所須經營經紀業務資格之權益，包含與賣方與既有 客戶所訂之受託契約，與臺灣證券交易所股份有限 公司、臺灣期貨交易所股份有限公司、財團法人中 華民國證券櫃檯買賣中心及臺灣證券集中保管股份 有限公司間之契約及所有得轉讓之權利義務，及賣 方與其客戶與復華、富邦、安泰、環華等4 家證券 金融公司間所訂契約之權利義務等經濟資源，此有 原告與瑞豐等8 家證券公司所訂之受讓契約書可稽 ，故原告乃利用取得8 家證券公司淨資產之方式， 取得8 家證券公司經營經紀業務之權益，而8 家證 券公司在出售經紀業務後，已無得再出售營業據點 經營經紀業務之可能，故原告已對買入之8 家證券 公司經紀業務取得控制力，而應適用第25號公報認 列商譽，彰彰甚明。
詎料，被告竟稱必須連同企業一併購買，才能買入 該企業之商譽云云，顯誤解第25號公報第1 段所稱 合併之定義，實無足採。
②原告收購8 家證券商之經紀業務，符合97年基秘字第 74號解釋函就「事業」之定義，故得依第25號公報認



列商譽：
按，會計研究發展基金會發布之97年基秘字74號函 乃揭示：「財務會計準則公報第25號『一、財務會 計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理』 之適用範圍，包括一公司取得一家或多家公司之控 制能力等情況。一公司收購另一公司之事業（busi ness），如符合下述對事業之定義，亦適用第25號 公報。」是以，第25號公報並非僅適用合併一法律 個體之情形，如收購之標的符合事業之範疇，縱非 法律個體，亦可適用第25號公報之規定而有商譽產 生；所謂「事業」，依97年基秘字74號函，乃揭示 ：「二、事業係指一能經營管理之活動及資產組合 ……。事業之組成包括有能力提供產出之投入及處 理程序。事業通常有產出，惟產出非該組合符合事 業定義之必要部分……組成事業之三要素，定義如 下：⑴投入：經由處理程序，可提供產出或有能力 提供產出之經濟資源。例如非流動資產（包括無形 資產或使用非流動資產之權利）、智慧財產、取得 或使用必要原料或權利之能力，以及員工。⑵處理 程序：處理投入以提供產出或有能力提供產出之程 序，包括制度、標準、作業規範、慣例及規則等。 例如策略管理程序、作業程序及資源管理程序。處 理程序通常會予以書面化，但依規則或慣例執行處 理程序之有技術及經驗之人員，亦可能提供能處理 投入以提供產出之必要程序。」顯見事業所必須之 因素，乃投入及處理程序，故買方必須購入賣方用 以產生收入之經濟資源，並買入賣方用以產生收入 之相關制度及作業規範，方可謂購入事業。再者， 97年基秘字74號函乃進一步規範：「如由市場參與 者取得一事業且能繼續提供產出，例如與其原本事 業之投入及處理過程整合，則該取得之事業不必包 括賣方經營事業之所有投入或過程。」是以，於同 業間之收購，因買方經營與賣方相同之業務，故買 方本即有能力運用賣方原有之經濟資源及處理程序 產生收入，則收購之標的縱然沒有包含賣方之全部 資產負債，只要買入之資產可被買方用以產生收益 ，此併購之標的即為事業。
原告本身即為證券商，與收購之賣方即瑞豐證券等 8 家證券公司，所經營者皆為有價證券之經紀、承 銷及自營業務，且證券業為政府高度管制之行業，



相關作業規則皆有法令加以規範，故原告對於瑞豐 證券等8 家證券公司如何操作經紀業務以獲取收益 即為熟稔。而原告買入瑞豐證券等8 家證券商分支 機構經營經紀業務所須之電腦軟體等固定資產、作 業系統及經營經紀業務資格等經濟資源，縱使未購 入賣方之全部投入及處理程序，然因原告本為證券 商，知悉如何運用買入之經紀業務經營資格及作業 系統（即賣方原有之投入及處理程序）以創造營收 ，故原告買入之經紀業務，依97年基秘字74號函之 規定，屬於事業之範疇，而可適用第25號公報合併 之會計處理而有商譽產生，殆無疑義。
本件原告乃收購瑞豐等8 家證券公司於全部營業據 點經營經紀業務所須之硬體及軟體設備，被收購之 營業據點（下稱系爭營業據點）皆為瑞豐等8 家證 券公司總公司或分支機構（如附表2 所示）之有形 及無形資產，包含固定資產項下之設備及租賃權益 改良，賣方與既有客戶所訂之受託契約，與台灣證 券交易所股份有限公司、臺灣期貨交易所股份有限 公司、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心及臺灣 證券集中保管股份有限公司間之契約及所有得轉讓 之權利義務，及賣方與其客戶與復華、富邦、安泰 、環華等4 家證券金融公司間所訂契約之權利義務 等經濟資源，以及系爭營業據點之固定資產，此有 原告與瑞豐等8 家證券公司所訂之受讓契約書可稽 。前揭購入之資產，皆為瑞豐等8 家證券公司經營 經紀業務所必須之有形及無形資產，且由系爭營業 據點皆有獨立之統一編號繳納營業稅，顯見系爭營 業據點本有各自之投入及處理程序，為可單獨為轉 讓之經濟個體，顯為8 家證券公司之「事業」，彰 彰甚明。
再者，於併購後，系爭營業據點成為原告之各分公 司，繼受原告所購入之瑞豐等8 家證券公司經營經 記業務所需之經濟資源、作業系統等，各自以不同 之統一編號申報繳納營業稅，並各自計算損益。顯 見在併購後，系爭營業據點仍以原有之投入及作業 程序，續為原告產生收益，是原告確係購買97年基 秘字74號函之「事業」，自可適用財務會計準則公 報第25號認列商譽，殆無疑義。
綜上，原告收購8 家證券公司符合財務會計上「合 併」之意義，並且收購範圍符合97年基秘字74號函



就「事業」之定義，應得依第25號公報認列商譽。 被告辯稱：企業所具超額獲利能力之價值，通常依 存於企業，難以脫離企業單獨讓受，必須連同企業 一併購買，才能買入該企業之商譽云云，顯足無採 。
⑷原告乃基於當時證券商大型化之時空背景而為併購，故 本件實有收購證券商經紀業務之必要而有商譽產生：經 查，原告收購大興證券之經紀業務，乃因當時時空背景 ，證券商之大型化已是時勢所趨，小型券商生存的空間 已越來越小。且就證券交易市場結構而言，約90％乃屬 於自然投資人為主的證券市場，因此證券據點的開設， 有助於穩定個人戶之客戶來源，避免因自然人之移動， 而導致客戶之流失。是以，在當時大型證券商已積極進 行併購之時空背景下，如原告不為之，可能使相對之經 濟規模變小，連自身之客源都有可能不保，故乃有以併 購使其規模經濟擴大之必要。因此，原告於91年至94年 方積極從事收購其他券商之經紀業務以擴大經營規模， 自有其必要，此與原告獲利是否大於被收購券商全然無 關，且亦非僅有異業併購案方有產生商譽，同業併購亦 有其必要及綜效產生。是訴願決定僅以原告並非收購系 爭證券商經紀業務後使得經營證券業即認本件無可攤銷 之費用，實有誤解。
⑸本件原告乃收購瑞豐等8 家證券公司之全部營業及財產 ，屬公司法第185 條第2 款「讓與全部或主要部分之營 業或財產」之範圍，依經濟部94年7 月26日經商字第09 402095620 號函（下稱經濟部94年函釋）意旨，應屬企 業併購法第4 條及第27條規範之併購型態，自得適用企 業併購法第35條規定攤銷商譽：
①被告迭稱系爭併購案並非合併，不得認列商譽攤銷費 用云云。惟按：「公司進行併購而產生之商譽，得於 15年內平均攤銷。」91年2 月6 日發佈之企業併購法 第35條揭示在案，所稱之併購，於企業併購法第4 條 第2 款及第4 款規定：「本法用詞定義如下：……二 、併購：指公司之合併、收購及分割。……四、收購 ：指公司依本法、公司法、證券交易法、金融機構合 併法或金融控股公司法規定取得他公司之股份、營業 或財產，並以股份、現金或其他財產作為對價之行為 。」。是以，併購包含依公司法取得他公司營業或財 產之情形。
②次按：「如依公司法之規定者，允屬公司法第185 條



第2 款或第3 款讓與或收受營業或財產之方式，即屬 本法（即企業併購法）第27條之規定範圍。是以，依 本法第4 條第4 款名詞之定義意旨，係指符合本法第 2 章第2 節規定之類型……。」經濟部94年函釋揭示 篆詳。是以，依經濟部94年函釋意旨，如公司所為交 易屬公司法第185 條第2 款所規定「讓與全部或主要 部分之營業或財產」之範圍，即屬企業併購法第4 條 第4 款及第27條所稱之併購，並得適用企業併購法第 35條認列商譽攤銷費用。
③本件原告與瑞豐證券因系爭併購案而簽訂之讓受契約 書，於第1 條載明：「……乙方（即瑞豐證券）將目 前營業用之所有固定資產、設備及營業之權益轉讓予 甲方承受，特訂定本契約。」；第2 條載明：「轉讓 標的：乙方（即瑞豐證券）所有帳載營業用之競價設 備、集保設備、其他設備及營業之權利。」其餘7 家 證券公司之收購案，亦有類此之載明。
④次查，瑞豐等8 家證券公司，於移轉營業用全部資產 予原告前，皆有依照公司法第185 條第2 項規定，經 股東會特別決議通過營業讓與之議案，顯見原告乃收 購瑞豐等8 家證券公司全部之營業及財產，系爭併購 案自屬公司法第185 條第2 款「讓與全部或主要部分 之營業或財產」之範圍。
⑤是以，系爭併購案之收購時點既皆於91年2 月6 日企 業併購法發布後，且原告之併購行為屬企業併購法第 4 條第4 款及第27條所稱之併購，即應得適用企業併 購法第35條認列商譽攤銷費用，被告竟罔視前揭條文 之明示，逕限縮可為商譽攤銷之交易類型，所為答辯 顯無足採。
2.系爭併購案之收購成本減除可辨認之有形資產及無形資產 ，其餘額即為併購案所產生之商譽，原告已針對收購成本 （X ）之真實性、合理性及必要性為舉證，並已針對可辨 認淨資產公平價值（Y ）提出足以還原公平價值之鑑價報 告或證據：
⑴按「收購公司應按第10段之規定，將收購成本分攤至取 得之資產與承擔之負債，其步驟如下：……（2 ）將所 取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購 成本超過所取得可辨認淨資產公平價值，應將超過部分 列為商譽。」為第25號公報第17段所規定，是以併購公 司，因將收購成本減除可辨認淨資產（包含有形資產及 無形資產）之公平價值後，將餘額認列為商譽。



⑵次按「（一）公司進行合併，採「購買法」者，其產生 之商譽，准予核實認列。（二）商譽成本之認定，屬個 案事實查核認定問題。惟可參考公司申請登記資本額查 核辦法第6 條第8 項後段有關『公司因合併認列商譽， 應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合 併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值 衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本 比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值 ，列為商譽之查核規定。……』為財政部95年3 月13日 台財稅第09504509450 號函所明揭；再按『企業併購取 得之商譽，係因收購成本超過收購取得可辨認淨資產之 公平價值而生。商譽價值為所得計算基礎之減項，應由 納稅義務人負客觀舉證責任。納稅義務人應舉證證明其 主張之收購成本真實、必要、合理，及依第25號公報第 18 段 衡量可辨認淨資產之公平價值，或提出足以還原 公平價值之鑑價報告或證據。』為最高行政法院100 年 度12月份第1 次庭長法官聯席會議決議所揭示。 ⑶原告依上開意旨，針對收購成本（X ）之真實性、合理 性及必要性提出證據及可辨認淨資產公平價值（Y ）提 出足以還原公平價值之鑑價報告或證據如下：
①就收購成本（X）所提出之證物，如附表3。 ②就可辨認淨資產（Y）所提出之證物，如附表4。 ③依第25號公報第17段意旨，收購成本（X ）減除可辨 認之有形資產（Y1）及無形資產（Y2）之餘額即為商 譽（Z ），即Z ＝X －Y1－Y2，故原告收購上開8 家 證券公司所產生之商譽分別為74,500,000元、14,000 ,000元、74,000,000元、48,000,000元、79,000,000 元、96,230,000元、及38,000,000元及104,000,000 元，應准予認列其攤銷之費用。
3.原告所提可辨認淨資產公平價值之證據是否可證明公平價 值？
⑴原告受讓大興證券與既有客戶間所訂之受託買賣契約， 屬不可辨認之無形資產，有中華徵信之補充說明可稽， 應為收購所產生商譽之一部分，被告逕自認定前開受託 買賣契約為原告取得之可辨認淨資產，而計入購買價格 分攤，顯屬無據：
①本件之8 件併購案發生當時（91年至94年間），第37 號公報－無形資產之會計處理準則尚未發佈（於95年 7 月20日方發佈），無辨認無形資產之依據，故本件 之8 件併購案並無第37號公報所稱可辨認之無形資產



。
②退步言之，縱認第37號公報可回溯適用，惟前開受託 買賣契約或與臺灣證券集中保管股份有限公司等之權 利義務，仍不符合第37號公報所稱可辨認無形資產之 要件，應屬於企業併購所產生商譽之一部分：
按「下列項目不適用本公報之規定：……(6)企業 合併採購買法而取得之商譽（依照財務會計準則公 報第25號『企業合併－購買法之會計處理』處理） 。」、「前段所述之無形項目並非均符合本公報之 無形資產定義，亦即並非所有無形項目均符合可辨 認性、可被企業控制及具有未來經濟效益等三項特 性。若一無形項目不符合無形資產之定義，該無形 項目相關之取得或內部發展支出均宜於發生時認列 為費用，惟該無形項目如係於企業合併時所取得者 ，則屬商譽之一部分。」第37號公報第3 段及第9 段分別定有明文，是以，如企業因併購所取得之無 形資產，無法依第37號公報為辨認時，即應屬商譽 之性質。
前開受託買賣契約及與臺灣集中保管股份公司之權 利義務不符合第37號公報所稱之無形資產要件，應