營業稅
臺中高等行政法院(行政),訴字,101年度,499號
TCBA,101,訴,499,20130530,1

臺中高等行政法院判決
101年度訴字第499號
102年5月23日辯論終結
原 告　智利企業有限公司
代　表　人　王松茂
（即清算人）　　　　　　　　2
訴訟代理人　羅國斌　律師
　黃鴻隆　會計師
被 告　財政部中區國稅局
代　表　人　鄭義和
訴訟代理人　洪貴恩
上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國101年10
月16日台財訴字第10100153100號訴願決定（案號：第10101457
號），提起行政訴訟。本院判決如下︰
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
按行政訴訟法第42條第1項明定：「行政法院認為撤銷訴訟 之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權 命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參 加。」足見原告就其所提之撤銷訴訟，並無聲請法院裁定准 許第三人獨立參加訴訟之權利至明。是本件原告於民國（下 同）102年2月19日具狀聲請本院裁定就原告主張被告認定原 告承攬新南隆營造有限公司、強生營造股份有限公司及有而 順營造有限公司三家營業人之工程部分，實際均由高明營造 股份有限公司（下稱高明公司）承包，再轉包予原告，原告 實際交易對象為高明公司，本應開立發票予高明公司，卻跳 開發票前揭三家公司，幫助高明公司逃漏稅，原告有無跳開 發票與高明公司有無漏開、漏進及前揭三營業人有無未依規 定取得合法進項憑證，判決結果影響該不利處分之存廢，有 使新南隆營造有限公司、強生營造股份有限公司、有而順營 造有限公司等三家營業人及高明公司獨立參加本件訴訟云云 ，於法未合。又行政法院就原告所提之撤銷訴訟有無必要命 第三人獨立參加訴訟，原得依職權裁量之，若經審酌兩造之 陳述及舉證結果，認該第三人之權利或法律上利益並無將受 損害者，為免該第三人受無謂訟累，影響其生活秩序，自得 不命其參加訴訟。本件經本院審酌原告之主張及所提相關證 據，認尚無從憑以認定原處分具有違法應予撤銷之事由，爰



不依職權命新南隆營造有限公司、強生營造股份有限公司、 有而順營造有限公司三家營業人及高明公司獨立參加本件訴 訟。
二、事實概要：緣原告於民國（下同）90年3月至94年4月間無進 貨事實，取具維真通信企業有限公司等60家手機業者（以下 簡稱維真公司等60家手機業者）開立之不實之統一發票，銷 售額合計新臺幣（下同）103,997,857元，營業稅額5,199,9 12元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額5,19 9,912元，及於91年11月至94年4月間銷貨，銷售額合計36,8 40,054元，未依規定開立統一發票予實際交易對象，而開立 予新南隆營造有限公司、強生營造股份有限公司及有而順營 造有限公司等3家營業人（以下簡稱新南隆公司等3家營業人 ），經被告（起訴時原機關名稱為財政部臺灣省中區國稅局 ，於102年1月1日起更名為財政部中區國稅局）查獲，審理 違章成立，初查乃核定補徵營業稅額5,199,912元，並按所 漏稅額5,199,912元處以5倍之罰鍰計25,999,500元（計至百 元止）及就未依規定給與他人憑證，按查明認定之總額36,8 40,054元處5﹪罰鍰計1,842,002元，合計處罰鍰27,841,502 元。原告不服，申請復查，獲准追減罰鍰13,841,722元，其 餘復查駁回。原告仍表不服，提起訴願遞遭駁回，遂提起本 件行政訴訟。
三、本件原告主張：
㈠按：「認定事實所須證據，應詳實調查，並注意當事人有利 及不利事項；將證據資料逐項附案，不宜僅憑有權調查機關 （如法務部調查局或各縣市警察局）移送案件及其他類似案 件之移送書、筆錄或起訴書等資料核定補稅處罰，並應追蹤 相關案件起訴情形及歷審判決結果，併案審酌。」有財政部 93年9月29日台財訴字第09313512360號函可稽。被告在司法 機關未調查完畢，逕依中機組移送書為據，於96年5月1日以 96年度財營業字第1S096000007號處分書裁處追補營業稅額 5,199,912元及罰鍰共計27,841,502元，顯與前揭財政部函 示要旨有違，先予陳明。
㈡本件原告所涉違反稅捐稽徵法案件，業經臺中地方法院檢察 署（下稱臺中地檢署）查明後，以96年度偵字第18608號緩 起訴處分書敘載：「上開9家公司或行號之登記負責人．． ．張智賢．．．分別自多名不詳姓名年籍之成年人手中，取 得『交易對象不實』之上開109家業者之銷項統一發票．． ．而記入上開9家公司或行號之帳冊．．．使該『與其等實 際交易之不詳姓名年籍之成年人得以逃漏稅捐』．．．」 即認原告有自90年起至94年間止之進貨事實，惟僅涉自多名



「有實際交易」之成年人取得交易對象不實之銷項統一發票 犯行；亦即本件經臺中地檢署詳為調查結果，原告確無被告 所指無進貨事實之不法行為，亦無未依規定給與他人憑證情 事。
㈢營業人之銷貨係由進貨而來，有進貨始有銷貨，亦即有銷貨 收入，自有銷貨成本，為不爭之事實，而銷貨收入應依法按 期報繳營業稅，年終則應就營業收入結算之所得額於次年5 月31日前報繳營利事業所得稅，故營利事業所得稅係依據報 繳營業稅之銷貨收入、銷貨成本及營業費用等結算之所得額 而課徵之稅捐，縱使無法提示證明所得額之帳簿及憑證供主 管稽徵機關查核，基於有銷貨收入必有銷貨成本之事實，乃 於所得稅法第83條明定准予以銷貨收入（即營業收入）按同 業利潤標準認定其營業成本及營業費用，而求得營業淨利， 作為課徵營利事業所得稅之依據。
⒈查原告自90年起至94年止營業期間之營利事業所得稅結算 申報案，經被告查核結果，依上開年度營業收入按同業利 潤標準之成本率81%認定其營業成本及費用率10%認定其營 業費用，分別核定各該年度之營業淨利（淨利率9%）在案 （被告有存檔資料可查）。
⒉即被告核定各該年度之營利事業所得稅時，已經認定原告 確有進貨成本（前揭認定確實符合收入與成本配合原則， 亦符合有銷貨收入即有銷貨成本之事實，並與臺中地檢署 偵結認定原告有進貨事實相符）！
⒊惟營業稅部分（即本案），被告對於原告每兩個月依期申 報之銷貨收入，以及上列核定營利事業所得稅案件，均認 有銷貨收入之銷貨事實，卻對於銷貨成本必要之進貨103, 997,857元全數認定為無進貨事實，顯悖於事實，與前開 其課徵營利事業所得稅所認自相矛盾，並與司法機關偵查 後之結果不合！
㈣本件被告對於原告於90年3月至94年4月間之進貨共計103,99 7,857元部分，因有進貨事實，且原告支付之進項稅額，經 由開立憑證之營業人報繳在案，依下列被告處分時應適用之 規定，並無逃漏稅情形，應僅處以行為罰！
⒈財政部為符合司法院大法官會議釋字第337號解釋意旨， 就營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項 憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應如何處分，特以83年7 月9日台財稅第831601371號函釋：「．．．㈡取得虛設行 號以外其他非實際交易對象開立之憑證申報扣抵案件：． ．．⒉有進貨事實者：．．．進貨部分，因未取得實際銷 貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰



。⑵至進貨人取得銷貨人以外之營業人所開立之發票申報 扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納該應納之 營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰外， 依營業稅法第19條第1項第1款規定，應就其取得不得扣抵 憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。」。
⒉原處分以中機組移送書未經偵查前之理由為基礎而認定原 告取得不實統一發票、金額計103,997,857元，並無進貨 事實；惟本件已經臺中地檢署偵結認原告確有進貨之事實 ，僅發票所載交易對象與實際交易對象不符而已！是被告 原據以處分之基礎於偵結後即不存在，自應遵照前揭財政 部函示意旨，參據檢方偵結認定事實辦理。
⒊被告課徵原告上列營業期間「營業額」之營利事業所得稅 案件，已認定確有必須支出「營業成本」，就本案營業稅 之課徵，自應配合一致認定有所需進貨103,997,857元之 「營業成本」。
⒋況前揭「營業成本」103,997,857元部分，亦經原告分別 支付該等非虛設行號開立統一發票之營業人進項稅額共計 5,199,912元，並由該開立統一發票之營業人按期依法申 報繳納該應納之營業稅額在案（有被告調查單位審查四科 之調查資料及財政部財稅資料中心營業稅報繳電腦存檔資 料可稽）。
⒌基上述原告於90年3月至94年4月間共計進貨103,997,857 元，尚無逃漏稅至明，依稅捐稽徵法第21條第1項第1款之 規定，其核課期間應以5年認定，惟被告於上述證二所載 核課之期間為90年3月至94年4月，其補稅開徵日期為96 年5月21日起，往前推算5年，顯有部分期間已逾5年之核 課期限，其逾限部分所核課之稅額及處罰自應依法撤銷。 ㈤被告原處分另以原告於91年11月至94年4月間，銷售額計36, 840,054元，未依規定給予他人憑證部分，亦經臺中地檢署 依中機組移送所述情節詳予調查後，認定原告並無該等不法 行為，是被告原依中機組所述理由，而處分原告銷貨未依規 定給與他人憑證部分，於檢方偵結後，其處分基礎顯已不存 在，本應依法予以撤銷，惟被告竟仍執已被檢方否認之中機 組初移理由作成「維持原處分」之復查決定，財政部之訴願 決定亦予維持，實有未合！
⒈訴願決定書「理由」第13頁之㈢載：「查高明公司之負責 人林煥𤍤君於94年12月28日在調查局中機組之調查筆錄， 供述訴願人等9家公司行號均是高明公司之下包，與該等 公司行號除了工程款項往來外，沒有其他的債權債務關係 。林君另於96年10月26日在台中地檢署之偵訊筆錄亦坦承



訴願人等9家公司行號所作的都是高明下包管路工程，是 訴願人等9家公司行號不僅係高明公司之下包，且亦證實 係承攬高明公司所轉包之工程。」云云。按原告因未具有 營造業許可證照，故僅能承作營造業者轉包之部分施工項 目。原告除承作「高明公司」工程外，本案原告係承作新 南隆公司等三家營業人轉包之工程亦為該三家營業人之下 包，詎被告竟以原告施作之工程均間接經由高明公司轉包 而來，認定原告開立銷貨憑證之對象應為高明公司，而非 新南隆公司等三家營業人，以原告為「高明公司」跳開發 票，幫助其逃漏稅云云，處以「未依規定開立發票予實際 交易對象」之行為罰，所認與事實已顯然不符！（因被告 對本項之曲解，所牽連三方面營業人除涉及原告等9家公 司行號同受上列處分外，並涉上列新南隆公司等三受被告 另案以未依規定取得進項憑證處分，以及高明公司受被告 以銷貨逃漏稅處分。）。本件原告原負責人張智賢所涉違 反稅捐稽徵法部分，已經臺中地檢署為緩起訴處分、高明 公司林煥𤍤等人涉案部分，亦經起訴、判決確定；依前揭 起訴書、判決書所認犯罪事實內容，亦均無被告所指「銷 貨未依規定給與憑證、幫助高明公司逃漏稅」之不法犯行 ！即被告基於推測臆斷所述原告是項違法之理由，經檢方 偵查及法院審理後已經認定無違法事實證據。況此部分， 經被告對高明公司裁處罰鍰後，於臺灣臺中地方法院（下 稱臺中地院）辦理高明公司負責人林煥𤍤等人違反商業會 計法等案件，函詢被告有關高明公司之營業稅違章案件復 查結果時，被告對此處分部分已一併將上述所指原告等9 家之銷貨未依規定開立發票、幫助高明公司逃漏稅營業額 612,366,568元之部分函覆，然經臺中地院查證結果，仍 認原告等三方面營業人無此部分之犯法事實！高明公司負 責人林煥𤍤固稱與原告等9家公司行號除了工程款往來外 ，沒有其他的債權債務關係，然因原告原負責人張智賢與 林煥𤍤為好朋友，遇原告承作工程資金欠缺時，林煥𤍤會 借款供原告週轉使用，俟原告收到工程款後再予歸還，幫 助原告度過困境，惟此借貸為林煥𤍤個人與原告之債務關 係，與高明公司無關，故林煥𤍤稱高明公司與原告間無其 他債務關係乙節，並無不合！另林煥𤍤於96年10月26日在 臺中地檢署之偵訊筆錄供述原告等9家公司行號所作的都 是高明下包「管路工程」乙節，係針對上述其於94年12月 28日在中機組調查筆錄所供述「原告等9家公司行號均是 高明公司之下包」，敘明原告等9家公司行號承作高明公 司施工之項目，其供述當僅指高明公司部分，至於原告是



否另承包施作其他營造業者轉包之工程？自與高明公司完 全無關！惟被告卻予曲解臆認原告僅承作高明公司之下包 工程，將原告另承作新南隆公司等三家營業人轉包之工程 ，亦一併視為由高明公司轉包而來，因此認為原告有未依 規定開立統一發票及高明公司逃漏營業稅云云，顯違財政 部所訂「各級稽徵機關處理違章漏稅及檢舉案件作要點」 第十點：「稽查或審理違章漏稅案件，應注意人、時、地 、事等要件，慎重查核，公正判斷，對當事人有利及不利 事項應一律注意不得推測臆斷。」之規定。
⒉訴願決定書第11頁另載：「次查，依調查局中機組95年11 月9日調振法字第09500037030號刑事案件移送書略以⒈訴 願人等9家公司行號或負責人在90年1月至94年6月，均係 高明公司的小包或員工．．．該等公司在前述期間主要承 攬施作工程的業主除高明公司外，尚有達中等16家營造公 司，交易金額達8億7,351萬5,007元；嗣經調閱該等金機 構往來帳戶交易明細清查結果，發現該等公司承攬、施作 達中等16家公司之工程款，於匯入（或支票軋進）該公司 行號或負責人金融機構帳戶後，隨再轉（或匯）入高明公 司負責人林煥𤍤君台中二信中和分社活儲帳號．．．內之 情形，顯見該等工程均由高明公司承包，而由林煥𤍤、王 麗娟利用訴願人等9家公司行號跳開發票方式，幫助高明 營造逃漏應繳稅款。」云云，惟查：原告及其餘8家營業 人轉匯入林煥𤍤帳戶內之金額，均為彼等收到之「部分」 工程款，而非「全部」工程款，有被告內部承辦原告等9 家公司行號申請復查案件之復查員依據證物查明結果所發 函文：「將『部分』工程款匯予貴公司後，旋即轉至林煥 𤍤君之帳戶」之文件為證及被告所保存「資金回流明細表 」之證物為據，是中機組移送書、被告原處分書及訴願決 定書等所認與證物所載僅「部分」款項流入林君帳戶之事 實完全不符！且其發文所指「部分」工程款具體數據，迄 未能敘明。又林煥𤍤所有臺中二信中和分社帳戶在「87年 12月8日」已經申請開設，而高明公司則在「88年11月間 」始由前手轉讓予林煥𤍤經營、並變更組織及負責人登記 完畢，是林煥𤍤該帳戶與高明公司無關，原告於收到工程 款歸還林煥𤍤之週轉金，轉匯入其私人開設之帳戶款項實 屬林煥𤍤私人所有，與高明公司無關！惟被告竟將林煥𤍤 視同高明公司，而將原告等匯轉入屬林煥𤍤私人所有之款 項，牽扯為高明公司逃漏營業稅之營業額，且將上述之「 部分」轉匯款，按原告與新南隆公司等三家營業人「全部 」之交易金額，分別作為處分原告及高明公司之金額，其



所持處分理由，亦顯無據。被告既認原告91年11月至94年 4月銷售額36,840,054元，應開立統一發票予高明公司， 則高明公司自應支付進貨款予原告，豈有原告於收到工程 款反轉匯入高明公司代表人林煥𤍤帳戶之理，是被告所推 測理由顯不合邏輯，所認定自相矛盾，委不足採。 ⒊又訴願決定書內載：「原處分機關於98年12月25日以中區 國稅法字第0980061088號函，請訴願人提示．．．，惟訴 願人迄未提示」乙節。原告於接獲被告該函後，已經於99 年1月5日據以依法詳予說明函復在案（有被告99年1月5日 收入章及編號0000000000為據）。
⒋查被告自原告於96年6月15日依法提出申請復查起至其於 101年5月25日止歷經近五年始作成復查決定，依稅捐稽法 第35條第5項：「稅捐稽徵機關對於有關復查決定，並作 成決定書，通知納稅義務人。」之規定應於兩個月內完成 之工作，竟拖延達五年之久，其關鍵係在中機組移送檢方 偵辦尚欠缺明確事證，而被告違背財政部函示在欠缺具體 事證情形下予以裁處，復因無明確事證證明，以致遲遲無 法順利依限完成復查決定程序，最後仍以中機組初移所執 理由作為其復查決定之理由。本件既經司法機關詳為調查 後，已經認定原告並無被告所指此部分之不法犯行，被告 所為處分，顯無具體證據，亦與司法機關詳為調查後認定 之事實不符，依法，應予撤銷，然被告復查決定卻仍以檢 方偵結前中機組之刑事案件移送書為據，執為相同認定， 顯已違反行政法院32年判字第16號判例：「行政官署對於 人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘所提出之 證據自相矛盾，不能確實證明違法事實之存在，其處罰即 不能認為合法。」及61年判字第70號判例：「認定事實， 須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟 所適用」之意旨。訴願決定亦予維持，顯有不當。 ㈥原告於90年3月至94年4月間並無向維真通信企業有限公司等 60家手機業者（以下簡稱維真公司等60家手機業者）進貨之 事實，卻取具上開手機業者開立之統一發票作為進項憑證申 報扣抵銷項稅額新台幣（下同）5,199,912元，依財政部96 年1月31日台財稅字第09604012510號函備查之「財政部各地 區國稅局辦理營業人取得不實進項憑證扣抵稅額及虛列成本 費用查處原則」（以下簡稱被告機關之查處原則），原告取 具上開統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額究應按「有 進貨事實」認定？抑應按「無進貨事實」認定？ ⒈原告對於90年3月至94年4月間並無向維真公司等60家手機 業者進貨之事實，於申請復查階段伊始，即未予爭執。



⒉原告所爭執者，係被告機關既認定原告於「91年11月至94 年4月」間確有承包工程之「銷貨事實」，則既有銷貨， 當有進貨！
⑴被告於102年1月21日答辯狀自認「原告於91年11月至94 年4月間銷售額合計36,840,054元，未依規定開立統一 發票予實際交易對象，而開立予新南隆公司等3家營業 人」（第17頁第1至3行）、「原告等9家公司行號不僅 係高明公司之下包，且亦證實係承攬高明公司所轉包之 工程」（第17頁倒數第8行至第6行）、「原告91 年至 94年間銷售貨物（勞務）依規定應開立統一發票予高明 公司，卻跳開予非實際交易對象新南隆公司等3家營業 人，銷售額合計36,840,054元」（第19頁倒數第10 行 至第8行）依被告機關自認之事實，原告於91年11 月至94年4月間確有承包工程之「銷貨事實」並無可疑 ！
⑵原告於「91年11月至94年4月間」既有承包工程之「銷 貨事實」，則原告於同一期間內亦須購進與其承包工程 有關所需之資材，否則原告如何完成承包之工程？準此 ，原告於「91年11月至94年4月間」當亦有「進貨事實 」，亦無任何疑義！
⑶被告94年11月18日談話紀錄載明代表原告應訊之林國將 稱：「智利公司係經營管道工程，承作地下管路、土木 工程、包括電力、電信、電訊等管路埋設工程」、「智 利公司之進項統一發票，是由銷售智利公司承作管道工 程所需之電纜線、砂石級配、機具、通訊器材及外包勞 務等供應廠商，於其施作管道工程處向智利公司請款時 ，給與智利公司之請款憑證」、「智利公司確實有購進 貨物及勞務事實，只是其取得以上營業人開立之統一發 票係由銷售智利公司承作管道工程所需之電纜線、砂石 級配、機具、通訊器材及外包勞務等廠商，於施作管道 工程處向智利公司請款時，給與智利公司之請款憑證」 等語（見原處分卷第640至642頁），足證原告公司實際 確有「進貨事實」！
⑷即依卷附台中地檢署96年度偵字第18608號緩起訴處分 書記載「張智賢（按即原告公司負責人）明知交易對 象不實，竟於負責上開公司或行號之對外營業過程中， 分別自多名不詳姓名年籍之成年人手中，取得交易對象 不實之上開109家業者之銷項統一發票連續向主管之 稅捐機關申報上開營業所得稅，使該與其等實際交易之 不詳姓名年籍之成年人得以逃漏稅捐」等語，益證原告



「有實際交易」，並非「無進貨事實」！
⒊維真公司等60家手機業者均非「虛設行號」，雖原告未能 提示帳簿、憑證供被告機關查核，依被告機關之查處原則 ，亦不能認定原告取具上開發票「全無進貨事實」！ ⑴維真公司等60家手機業者雖均非為與原告實際交易之對 象，惟彼等均非屬「虛設行號」，此為被告機關所不爭 執。財政部83年7月9日臺財稅字第831601371號函釋： 「㈡取得虛設行號以外其他非實際交易交易對象開立之 憑證申報扣抵案件：⒈無進貨事實者：因其並無進貨及 支付進項稅額之事實，其虛報進項稅額，逃漏稅款，應 依營業稅法第51條第5款規定補稅並處罰」，其所謂「 無進貨事實」，係指營業人「無進貨」及「無支付進項 稅額」之事實；然：原告於91年11月至94年4月間確有 「進貨事實」，已如前述。且卷附維真公司等60家手機 業者所開立之統一發票均「內含5%的營業稅」，該等營 業稅（進項稅額）均係由原告支付。即原告既「有進貨 」及「有支付進項稅額」之事實，即與所謂「無進貨事 實」之情形完全不同！
⑵被告機關之查處原則肆、五、㈡、⒉明定「五、符合下 列各款之一者，按有進貨事實認定；跨年度案件按年度 個別認定之：㈡未提示帳簿、憑證或已提示帳簿、憑 證等資料但無法查核認定有無進貨事實，惟經查核該進 貨與其營業有關，且有下列情形之一者：⒉依該年度 結算申報毛利率或淨利率達同業利潤標準者：」，其肆 、六明定「六、未符合前項情形者，按無進貨事實認定 」。查：卷內維真公司等60家手機業者所開立之統一 發票其「品名」一欄均記載「通信（或通訊）器材」， 而原告於91年11月至94年4月間所承包之工程均為「管 路工程」，亦有被告機關提出之工程合約書可稽；該進 貨即與原告之營業有關！原告自90年3月至94年4月止 營業期間之營利事業所得稅結算申報案，經被告查核結 果，依各該年度營業收入按同業利潤標準之成本率81% 認定其營業成本及費用率10%認定其營業費用，分別核 定各該年度之營業淨利（淨利率9%）在案。即依被告機 關上開查處原則認定，縱認原告承包之工程營業成本包 含「人工」，應由原告開立扣免繳憑單非可取具上開手 機業者開立之進項憑證扣抵銷項稅額，亦應分別情形為 不同之處理：①原告申報毛利率逾同業利潤標準者，按 原告申報之營業收入淨額乘以其申報之成本率（即1-申 報毛利率）後再減其所報直接人工金額後之金額，於該



換算後金額之範圍，認定為「有進貨事實」之金額，至 原告取具上開手機業者開立統一發票金額超過該認定有 進貨事實之金額部分，則認定為無進貨事實。②原告申 報毛利率與同業利潤標準相等或未逾同業利潤標準者， 按原告申報之營業收入淨額乘以其同業之成本率（即1- 同業利潤標準毛利率）後再減其所報直接人工金額後之 金額，認定為「有進貨事實」之金額，至原告取具上開 手機業者開立統一發票金額超過該認定有進貨事實之金 額部分，則認定為無進貨事實。
⑶即依被告機關之查處原則，本件亦不能認定原告取具上 開發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額係「全無進貨事 實」！
㈦原告取具維真通信企業有限公司等60家手機業者開立之統一 發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，有無逃漏稅捐？究應 依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰？抑應依加值型及非加 值型營業稅法第51條第1項第5款規定處以漏稅罰？ ⒈按財政部83年7月9日臺財稅字第831601371號函釋「㈡取 得虛設行號以外其他非實際交易交易對象開立之憑證申報 扣抵案件：．．．2.有進貨事實者：（1）進貨部分，因 未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規 定處以行為罰。（2）至進貨人取得銷貨人以外之營業人 所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法 申報繳納該應納之營業稅額者，則尚無逃漏，除依前項規 定處以行為罰外，依營業稅法第19條第1項第1款規定，應 就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。」 。
⒉承前所述，原告取具維真公司等60家手機業者開立之統一 發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，係屬於「取得虛設 行號以外其他非實際交易交易對象開立之憑證申報扣抵案 件」且「有進貨事實」之情形；而原告業已支付該等開立 發票之維真公司等60家手機業者進項稅額共5,199,912 元 ，該等開立發票之維真公司等60家手機業者，亦均依法申 報繳納上開營業稅額在案，此有被告調查單位審四科之調 查資料及財政部財稅資料中心營業稅報繳電腦存檔資料可 稽。
⒊則依上開財政部函釋，原告取具上開統一發票作為進項憑 證申報扣抵銷項稅額並無逃漏稅捐，自僅應依稅捐稽徵法 第44條規定處以行為罰！被告機關竟適用加值型及非加值 型營業稅法第51條第1項第5款規定科處原告漏稅罰，其適 用法令自有違誤！




㈧原告取具維真通信企業有限公司等60家手機業者開立之統一 發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之行為，是否該當稅捐 稽徵法第21條第1項第3款「故意以詐欺或其他不正當方法逃 漏稅捐」之構成要件？該項稅捐之核課期間究應為5年或7年 ？
⒈按稅捐稽徵法第41條規定「納稅義務人以詐術或其他不正 當方法逃漏稅捐者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併 科新台幣六萬元以下罰金。」與同法第21條第1項第3款有 關7年核課期間規定之文字（「稅捐之核課期間，依左列 之規定：．．．三、未於規定期間內申報，或故意以詐欺 或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為七年。」） 相同，而最高法院70年台上字第6856號判例明示「稅捐稽 徵法第41條之漏稅罪，係屬作為犯，而非不作為犯，即須 以詐術或其他不正當方法之作為，以逃漏稅捐，始克成立 」，則舉重以明輕，同法第21條第1項第3款有關7年核課 期間之「故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者」，亦 應限於「作為犯」（積極行為），始足當之。
⒉承前所述，原告確有「進貨事實」；而上開發票品名均記 載「通信器材」，與原告公司營業內容（管線工程）有關 ，原告公司代表人係因不諳法令，疏予收受上開憑證後持 以報稅，並無「故意」！
⒊原告取具維真通信企業有限公司等60家手機業者開立之統 一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，業已支付進項稅 額共5,224,432元，既未施以「積極」之詐術或其他不正 當方法之「作為」，亦無「故意」，自與「故意以詐欺或 其他不正當方法逃漏稅捐」之構成要件不合，其核課期間 應為五年！
㈨原告於91年11月至94年4月間銷售貨物金額合計36,840,054 元，並開立統一發票予新南隆營造有限公司、強生營造股份 有限公司及有而順營造有限公司等3家營業人（以下簡稱新 南隆公司等3家營業人），新南隆公司等3家營業人是否為原 告之「實際交易對象」？原告有無跳開發票？
⒈被告認定原告於91年11月至94年4月間確有銷售金額36,84 0,054元之事實，然原告實係承攬高明公司所轉包之工程 ，並非承攬新南隆公司等3家營業人之工程，因認新南隆 公司等3家營業人並非與原告實際交易之對象，原告開立 統一發票予新南隆公司等3家營業人，係以跳開發票方式 幫助高明公司逃漏應繳稅款等情。
⒉惟查：⑴原告確有向新南隆公司等3家營業人承攬其向台 中市政府標得之部分工程，雙方訂有工程合約可稽，業據



被告機關提出工程合約在卷足憑。⑵證人即新南隆公司負 責人蔡德寧於94年12月28日調查局中機組筆錄供稱：「（ 問：你是否認識張智賢（按即原告公司負責人）、陳新發 、張棟柏、陳孟夏、林以達、張憲誠、王新發等人？） 張智賢、陳新發、張棟柏、陳孟夏、林以達、張憲誠、王 新發均是我同業高明營造股份有限公司之工頭，也是新南 隆營造得標90年臺中市政府統一挖補第六期工程的下游包 商．．．，我與張智賢等7人僅有上述臺中市政府統一挖 補第六期工程上之業務關係．．．（問：新南隆營造在90 至94年間實際有無與智利、友亞、利通、新發、德有、勇 勝、以達及龍盛等公司或工程行交易往來？交易內容？金 額？）有的，新南隆營造將上述標得之臺中市政府統一挖 補第六期工程中之地下管線埋設工程發包給張智賢、陳新 發、張棟柏、陳孟夏、林以達、張憲誠、王新發等人承作 ，約一個月結算一次工資及機器租金，請款或預借款時張 智賢等人拿智利、友亞、利通、新發、德有、勇勝、以達 及龍盛等公司名義的發票來請款．．．（問：上述張智賢 、陳新發、張棟柏、陳孟夏、林以達、張憲誠、王新發等 人承作前述臺中市政府統一挖補第六期工程中之地下管線 埋設工程，何人接洽？統包或分包？）前述臺中市政府統 一挖補第六期工程中之地下管線埋設工程接洽係由我父親 蔡南湖接洽的，就我所知，他們是各別來承包，請款也是 各別請的．．．（問：據查，前述智利等8家公司或工程 行．．．並無營業跡象，與你所說不符，你如何解釋？） 他們確實有來施作我發包給他們的工程」等語。另證人即 有而順公司負責人陳怡旭於94年12月28日調查局中機組筆 錄供稱：「（問：有而順公司設立至94年間，有無與以達 、新發、德有、勇勝、龍盛、智利、友亞、利通等公司交 易？）我當時標到台中市政府第八期管線工程後，工程施 工方面都是鄭棟樑在處理，鄭棟樑有告訴我這些都是公司 的下包廠商，有以有而順公司的名義與這些下包廠商交易 」等語。益足證明原告確有向新南隆等二家營業人承包 工程之事實！⑶被告對於新南隆公司等3家營業人均將大 多數之工程款項直接給付予原告之事實，亦不爭執。⑷即 原告主張於91年11月至94年4月間有向新南隆公司等3家營 業人承包管線工程，銷售金額36,840,054元，實際交易對 象即為開立發票之對象即新南隆公司等3家營業人之事實 ，既有①工程合約②新南隆公司及有而順公司負責人之證 詞及③新南隆公司等3家營業人工程款付款記錄等證據資 料可佐，則被告機關主張「原告實際係承攬高明公司轉包



之工程，原告上開銷售金額之實際交易對象係高明公司」 云云，係屬有利於被告機關之事實，依法自應由被告機關 就上開事實負舉證之責！
⒊被告對於上開事實並未舉證以實其說，僅憑原告取得新南 隆公司等3家營業人給付之工程款後有自原告代表人帳戶 轉匯款項予高明公司負責人林煥𤍤私人帳戶之事實，臆測 推認上開事實而為不利原告之認定，自屬無據！ ㈩進項稅額「漏稅罰」部分：
⒈被告既推論承認「該等工程實際均由高明公司承包後，再 轉包予原告等9家行號承包」，那再推論「原告無進貨事 實」，即「自相矛盾」而且違背「經驗及論理法則」。 被告推論承認「該等工程是由高明公司承包後，再轉包予 原告等9家行號承包」，亦即承認高明公司先與新南隆等 16家營造公司訂立「原承攬契約」後，再將該等工程與原 告等9家下包公司行號訂立「次承攬契約」的事實；而承 攬是指當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟 工作完成，給付報酬之契約（民法第490條參照），這表 示原告在本案中是有「營運事實」的實體；而非「虛設行 號」。原告在本案中，既然有「營運事實」，其「營運狀 態」中必然會有「進貨行為」的「事實」，也就是縱然原