最高法院民事判決 一○二年度台上字第九九九號
上 訴 人 羅元馨
訴訟代理人 陳柏舟律師
被 上訴 人 郭弘凱
上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一○一
年六月十二日台灣高等法院第二審判決（一○○年度建上字第一
○二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人反訴請求給付逾期完工罰款新台幣一百零六萬九千二百元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。 理 由
本件被上訴人主張：伊獨資經營之凱翔工程行於民國九十六年十一月十六日與上訴人簽訂工程承攬單（下稱系爭契約），約定由伊裝修上訴人之母廖蘭珍所有房屋，除訴外人葉維中先行墊付之新台幣（下同）二十萬元外，承包金額為二百二十萬元，加上履約過程中上訴人要求伊追加減工程之差額七萬九千二百元，共二百二十七萬九千二百元。全部工程已於約定期限完成，羅家亦如期搬入居住，惟上訴人除給付一百五十九萬三千元外，其餘工程款六十八萬六千二百元，則藉故拒不給付等情，爰依系爭契約之法律關係，求為命上訴人給付二十一萬三百八十六元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（被上訴人逾此本息之請求，經原審判決駁回其此部分上訴後，未據其聲明不服，已告確定。另其餘未繫屬本院者，不予贅述）。對於上訴人提起之反訴，則以：上訴人並未溢付工程款，且已給付之金額為一百五十九萬三千元，亦非一百七十九萬三千元。系爭契約經上訴人終止後，依承攬規定結算縱有退款，亦非屬不當得利。上訴人於九十七年一月十日前即搬入居住迄今，可見工程斯時已達約定之完工定義即不影響生活起居，而無逾期完工之可言。且上訴人拒絕伊進行修復收尾工作，亦不得請求伊給付逾期完工罰款及修復費用。另自九十七年二月中旬兩造發生爭議起，至台北市建築師公會九十九年二月二日第一次會勘、一○○年二月十一日第二次會勘止，已相隔二年或三年，故鑑定當時之瑕疵不應全歸咎於伊等語，資為抗辯。
上訴人則以：系爭工程尚未施作完成，且未達約定之完工定義即不影響生活起居，依民法第四百九十二條規定及系爭契約第十五點約定，被上訴人不得請求伊給付工程款。縱已完工，該工程因被上訴人施工不當存有瑕疵，伊亦得在瑕疵修補前為同時履行之
抗辯。況系爭工程總價為二百二十萬元，扣除未施作部分之工程款五十萬二千七百六十元、未收尾之工程費用十一萬七千一百元及因未驗收而不得請求之尾款二十二萬元後，伊給付被上訴人一百七十九萬三千元，已溢付工程款四十三萬二千八百六十元等語，資為抗辯。並提起反訴主張：被上訴人並未於九十七年一月十日完工，自是日起至反訴起訴狀繕本送達日即同年六月二十三日止，共遲延一百六十二天，依系爭契約第七點之約定，每日按工程總價二百二十萬元之千分之三計算，應給付伊逾期完工罰款一百零六萬九千二百元。又伊因被上訴人施工不當造成房屋多處漏水，而支付修繕費用十六萬六千一百五十元，連同逾期完工罰款一百零六萬九千二百元及溢付之工程款四十三萬二千八百六十元，合計為一百六十六萬八千二百十元，扣除已判決確定被上訴人應給付之十七萬四千九百元，被上訴人尚應給付伊一百四十九萬四千三百十元（實為一百四十九萬三千三百十元）等情，爰依系爭契約第七點之約定及民法第一百七十九條、第四百九十四條之規定，求為命被上訴人如數給付及自反訴起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決（其餘未繫屬本院者，不予贅述）。原審審理結果，以：被上訴人獨資經營之凱翔工程行於九十六年十一月十六日與上訴人簽訂系爭契約，約定由被上訴人裝修上訴人之母廖蘭珍所有房屋，為兩造所不爭執，且有工程承攬單可證。除系爭契約載明承包金額為二百二十萬元外，綜合證人卓士傑、葉維中所為之證言，上訴人亦僅願給付二百二十萬元，且葉維中以嘉士德股份有限公司名義匯予被上訴人之二十萬元，係上訴人向葉維中所借並已返還，有借款契約書（兼作收據）足憑，是兩造約定之工程款為二百二十萬元，且上訴人已給付之工程款，連同向葉維中借款而由其代為墊付之二十萬元，共一百七十九萬三千元。系爭工程經台北市建築師公會鑑定結果，尚有如原判決（下同）附表一所示之項目未施作或實際施作數量較約定數量短少，其中如附表二所示之項目雖經兩造合意減作，但被上訴人施工進度仍未達百分之一百，有該公會（99）鑑定第0611號鑑定報告書可稽，依系爭契約付款之約定，被上訴人自不得請求上訴人給付百分之三十工程款。惟依兩造往來之存證信函及台北市政府警察局受理非刑事案件報案二聯單所示，上訴人於被上訴人請求給付工程款時，即以系爭工程未完工並有瑕疵為由，拒絕給付，可見兩造對該工程是否完工生有爭議，且自九十七年二月五日上訴人報案後已無信任基礎，是上訴人嗣後雖請求被上訴人完成系爭工程，但無令其進入房屋完成該工程之可能，而有終止契約之意思，此復為上訴人所不爭。而上訴人終止系爭契約並無溯及效力，被上訴人仍得請求終止前已完成之工作報酬，系爭工程款原為二百二十萬元，扣除如附表一所示未施作或實際施作數量較
約定數量短少部分之工程款五十萬二千七百六十元，加上台北市建築師公會鑑定追加如附表三所示之工程款三十萬六千一百四十六元，上訴人除已給付一百七十九萬三千元外，尚應給付被上訴人工程款二十一萬三百八十六元。兩造簽訂系爭契約時，對於承攬報酬錙銖必較，倘上訴人未增、減工作項目，被上訴人斷無多作三十餘萬元之工項，上訴人抗辯其未追加工項，不足採取。從而被上訴人依系爭契約之法律關係，本訴請求上訴人給付二十一萬三百八十六元及自起訴狀繕本送達翌日（即九十七年四月八日）起算之法定遲延利息，於法有據，應予准許。系爭工程經台北市建築師公會鑑定結果，認有如附表四、五所示應修補之費用共五萬七千八百元，另未收尾工項費用為十一萬七千一百元（包括修繕導致漏水之修補費用四萬三千八百五十元），有前開鑑定報告書及該公會（100）鑑定第0479 號補充鑑定報告書足憑。而上訴人請求被上訴人修補已施作部分之瑕疵，既未修繕完成，且系爭契約已經終止，上訴人自得依民法第四百九十三條第一項、第二項、第四百九十四條前段規定，請求被上訴人給付瑕疵修繕費用十七萬四千九百元。至上訴人於九十九年五月十八日與訴外人曾耕文簽訂之工程合約書，則無從查證是否為系爭工程所生之必要修繕費用，且為被上訴人所否認，上訴人據此主張支付修繕費用十六萬六千一百五十元，為不可採。上訴人尚應給付被上訴人工程款二十一萬三百八十六元，並未溢付，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還溢付之工程款四十三萬二千八百六十元，應屬無據。系爭契約第十五點約定完工定義為不影響生活起居，既為使上訴人及其母廖蘭珍能提早搬入居住，則系爭工程是否完工，自應以不影響上訴人及廖蘭珍生活起居為準。上訴人於九十七年一月十九日已搬入居住，且被上訴人已完成增、減後逾十分之九工項，未施作工項中並包含兩造合意不施作部分，可見被上訴人所完成之工項已適合居住，而無影響生活作息之情事，系爭工程應已依限完工，上訴人請求被上訴人給付逾期完工罰款一百零六萬九千二百元，亦屬無據。準此，上訴人依不當得利之法律關係、瑕疵擔保請求權及系爭契約第七點之約定，除已判決確定被上訴人應給付十七萬四千九百元本息外，反訴請求被上訴人再給付一百四十九萬四千三百十元及其法定遲延利息，即非正當，不應准許，為其心證之所由得。並審酌兩造其他攻擊防禦方法及舉證，認與判決結果不生影響，因而將第一審就上開本訴應予准許部分所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判命上訴人給付被上訴人二十一萬三百八十六元本息，並維持第一審就上開反訴不應准許部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其此部分之上訴。關於廢棄發回部分（即上訴人反訴請求給付逾期完工罰款一百零六萬九千二百元本息部分）：
查上訴人於原審主張：系爭契約第十五點所謂完工定義為不影響生活起居，顯為補充工程進度達百分之一百之不足，避免工程雖達百分之一百，卻發生瑕疵影響生活起居，亦即不但進度達百分之一百，更須兼顧品質等語（見原審第一卷第一四四頁正面），參諸系爭契約對於完工定義，一方面約定工程進度達百分之一百，另一方面約定不影響生活起居（見第一審第一卷第五頁），似非子虛。果爾，被上訴人施工進度未達百分之一百，此為原審認定之事實，且上訴人於原審亦引用鑑定人簡福來、李健志到場之說明，主張被上訴人之施工已影響上訴人一家生活起居（見原審第一卷第一六三頁背面、第一六四頁正面、第一八○頁背面），則系爭工程是否如期完工，非無再推求之餘地。乃原審以被上訴人所完成之工項已適合居住，而無影響生活作息之情事，認系爭工程已如期完工，不僅可議，且未於判決理由項下就上訴人前開主張說明其取捨意見，亦有判決不備理由之違背法令。又台北市建築師公會鑑定報告書記載如附表二所示工項係雙方均承認之減少工程，其真意究係兩造對於此等工項未施作不爭執，抑或兩造有不施作之合意，並不明確，原審未請鑑定人說明，逕認該等工項係兩造合意減作，難免速斷。上訴論旨，指摘此部分之原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴部分（即被上訴人本訴請求給付二十一萬三百八十六元本息及上訴人反訴請求給付四十二萬五千一百十元本息部分）：
原審以前揭理由，就此部分為上訴人不利之判決，經核於法並無違誤。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘此部分之原判決為不當，聲明廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 五 月 三十 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 許 澍 林
法官 黃 義 豐
法官 袁 靜 文
法官 鄭 雅 萍
法官 吳 麗 女
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 十 日
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