最高法院民事判決 一○二年度台上字第九三一號
上 訴 人 林充孝（即張一惠之承受訴訟人）
林壯叡（同上）
林佳慧（同上）
林壯年（同上）
共 同
訴訟代理人 許進德律師
被 上訴 人 蔡秀琴
上 訴 人 元大寶來證券股份有限公司
法定代理人 申鼎籤
訴訟代理人 林哲誠律師
陳世寬律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國一○一
年一月十日台灣高等法院第二審更審判決（九十九年度重上更㈠
字第六號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
第一審判決關於駁回上訴人林充孝、林壯叡、林佳慧、林壯年後開第二項之訴，及原判決關於駁回其對該部分之上訴，暨各該訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人林充孝、林壯叡、林佳慧、林壯年新台幣四百三十八萬零六百四十八元，及自民國八十六年二月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原判決關於駁回上訴人林充孝、林壯叡、林佳慧、林壯年請求被上訴人再給付新台幣五百七十六萬元本息，及上訴人元大寶來證券股份有限公司應就新台幣六百九十四萬零一百八十一元本息，與被上訴人負連帶給付之責之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
上訴人林充孝、林壯叡、林佳慧、林壯年之其他上訴，及上訴人元大寶來證券股份有限公司之上訴，均駁回。
關於廢棄改判部分，歷審訴訟費用均由被上訴人負擔；關於駁回上訴人林充孝、林壯叡、林佳慧、林壯年之其他上訴，及上訴人元大寶來證券股份有限公司之上訴部分，第三審訴訟費用由上訴人各自負擔。
理 由
查上訴人林充孝、林壯叡、林佳慧、林壯年（下稱林充孝等人）之被繼承人張一惠於提起第三審後之民國一○一年六月九日死亡，該四人提出有戶籍謄本及繼承系統表為證，並聲明承受訴訟，核無不合。又上訴人元大證券股份有限公司（下稱元大公司）於一○一年四月一日，與訴外人寶來證券股份有限公司合併為元大寶來證券股份有限公司（下稱元大寶來公司），有股份有限公司
變更登記表可憑，經元大寶來公司聲明承受訴訟，亦無不合，均先予敘明。
本件張一惠起訴主張：被上訴人自七十六年一月起至八十四年六月底止，受僱為經元大公司合併而消滅之鼎康股份有限公司（下稱鼎康公司）之營業員，負責受託代客戶進行買賣股票業務。八十三年間伊與訴外人王陳玉華（該女將其帳戶借伊使用）在鼎康公司開戶後，均委託被上訴人代為買賣股票。詎被上訴人竟利用代伊辦理股票交割等需蓋用印章之機會，於同年十月至八十四年十一月間，先後多次以盜蓋伊印章於空白存券領回申請書，持向鼎康公司「盜領」伊股票；或在交割憑單上盜蓋伊印章而「盜賣」伊帳戶內股票之方式，共計盜領伊大同股份有限公司（下稱大同公司）十萬股、中華開發信託股份有限公司（下稱中華開發）十五萬股；盜賣伊福昌紡織電子股份有限公司（下稱福昌公司）十五萬八千股，立益紡織股份有限公司（下稱立益公司）、南港輪胎股份有限公司（下稱南港公司），及元大多元基金（下稱元大基金）各十萬股股票。另就伊借用王陳玉華名義設立帳戶買進股票部分，被上訴人亦藉由持有王陳玉華印鑑及存摺之機會，盜賣伊以融資買進之太平洋建設股份有限公司（下稱太設公司）及新亞建設股份有限公司（下稱新亞公司）之股票，十萬股及十五萬股，並侵占伊委託存入該帳戶之華隆紡織股份有限公司（下稱華隆公司）股票二十萬股；且向伊詐稱欲替伊買入新亞公司股票二百張（二十萬股），於伊匯款新台幣（下同）四百三十八萬零六百四十八元（下稱系爭款項）至王陳玉華帳戶後，雖以王陳玉華及訴外人劉友瑞、楊銘中之帳戶買入股票，惟隨即出售，得款花用。伊自得請求被上訴人賠償五千七百八十二萬八千五百零九元，而其中五千二百二十萬九千六百零九元，係被上訴人任職鼎康公司時（執行職務）所為，且被上訴人同時為鼎康公司之履行（債務）輔助人，該公司就被上訴人之故意行為亦應對伊負同一之責任。因鼎康公司已與元大公司合併而消滅，存續之元大公司嗣又與寶來公司合併並更名為對造上訴人元大寶來公司，元大寶來公司應依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條第一項規定，就上開五千二百二十萬九千六百零九元之損害，與被上訴人對伊負連帶賠償之責，或追加依第五百四十四條、第二百二十四條規定，對伊負損害賠償責任等情，除其中請求被上訴人賠償其盜賣或冒領之如原判決貳、㈣所示之損害，經第一審判命賠償二千九百八十三萬一千五百八十一元本息，未據被上訴人聲明不服外，爰求為命被上訴人及元大寶來公司給付如原判決附件（下稱附件）五所示之判決（張一惠於第一審原請求如該審判決事實及理由欄參、㈩聲明所示之金額，迨至原審始為減縮聲明，並為訴之追加，而由附件一遞次變更為如附件五所示，逾此部分之
請求，業受敗訴判決確定，不另贅列）。
被上訴人則以：中華開發股票係張一惠自行提領後於八十三年十二月三十日，存入其設於訴外人永欣證券股份有限公司（下稱永欣公司）之帳戶內。又張一惠於同年月十三日自永欣公司帳戶領出華隆公司之股票二十萬股後，在訴外人王明德之帳戶賣出。而楊銘中、劉友瑞、王陳玉華及訴外人葉高麗子之帳戶，均由張一惠使用，張一惠於各該帳戶進出股票、交割款項及轉帳，均非遭伊盜賣。另伊於八十四年四月十一日以王陳玉華名義賣出元大基金股票十萬股，係依張一惠之指示，亦非盜賣。此外，張一惠匯入王陳玉華帳戶之系爭款項，當天即分二筆轉出，非伊詐騙所得。張一惠進出股市頻繁，金額龐大，伊無盜領或盜賣其股票可能，伊係經張一惠同意而借用股票，只因一時週轉不靈未能償還等語，資為抗辯；上訴人元大寶來公司亦以：依當時有效之證券商負責人與業務人員管理規則（下稱管理規則）第二條、第三條規定，業務員之職務僅為證券承銷、買賣之接洽或執行，不包括股票交割，同規則第十六條亦明文禁止營業員代客戶保管股票、金錢、存摺或印章。乃張一惠於開戶之際既已簽署切結書（下稱系爭切結書），表明未將股票、股票保管條、存摺、開戶印章、帳戶交付予業務人員保管、持有、使用，如私下與業務人員有上開不合法或不合規定之情事，因此致生損害，概與鼎康公司無涉之旨，則被上訴人違規代張一惠或其人頭王陳玉華，保管證券交易存摺、印鑑，係張一惠與被上訴人間之委任關係，與執行業務無關。另張一惠係自行保管印鑑，欲辦理交割時始由被上訴人至其處所蓋印，可見被上訴人係受張一惠之委託代辦交割事宜。而張一惠自永欣公司帳戶領出華隆公司股票二十萬股交付蔡秀琴，委託其存入帳戶，亦非屬被上訴人執行職務之行為，且依情節，伊縱加以相當注意仍不免發生損害，依法不負賠償之責。被上訴人所為既非執行伊與張一惠間之委任事務，與伊債務之履行無關，則張一惠依民法第二百二十四條、第五百四十四條規定，追加聲明，亦屬無據。縱認伊應負連帶賠償責任，張一惠明知業務員不得代為交割及保管存摺、印鑑，猶委託被上訴人代為保管其自已及王陳玉華之存摺、印鑑而致生損害，亦與有重大過失等語，資為抗辯。
原審依審理結果，以：被上訴人自七十六年一月起至八十四年六月二十四日止，受僱為嗣與元大公司合併而消滅之鼎康公司營業員，負責代客戶買賣股票業務。張一惠生前以自己及王陳玉華名義在鼎康公司開設證券交易帳戶，並以被上訴人為營業員買賣股票。張一惠所有之中華開發十五萬股股票，已分三次領回之事實，為兩造所不爭，堪認真實。林充孝等人主張被上訴人盜領張一惠之大同公司十萬股及中華開發十五萬股股票，雖據提出「借據
」、鼎康公司委託領回申請書暨交付清單為證，而被上訴人辯稱各該股票係向張一惠所借用，又無可採，並堪認係遭被上訴人盜領。惟張一惠既於八十四年十一月十八日即向法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）指訴被上訴人盜領各該股票，自已知悉損害及賠償原因，卻於八十六年二月四日提起刑事附帶民事訴訟，僅請求賠償遭盜領中華開發二萬四千股股票之損害，嗣於九十五年八月二十四日始擴張訴之聲明，請求賠償另十二萬六千股之損害，就此擴張部分，已罹於民法第一百九十七條第一項所定二年之請求權時效期間，元大寶來公司為被上訴人之僱用人，援用被上訴人之時效利益，為時效之抗辯，即屬有據。又林充孝等人主張被上訴人盜賣張一惠福昌公司十五萬八千股、立益公司十萬股、南港公司十萬股及元大基金十萬股之股票，固提出鼎康公司有價證券買賣對帳單、支票等件為證。而元大寶來公司辯稱提兌（股款）支票之楊銘中、劉友瑞、葉高麗子等人帳戶均為張一惠掌控，被上訴人將各該股票出賣顯依張一惠指示云云，又無可取，且堪認各該股票遭被上訴人盜賣。然張一惠於八十四年十一月十八日向台北市調處提出檢舉（告訴）時，即知「元大基金十萬股」股票遭盜賣且受損害，卻遲至九十五年八月二十四日始為擴張請求，已逾二年之請求權時效期間，元大寶來公司為時效之抗辯，亦屬有據。另林充孝等人雖另主張張一惠於八十四年四月十五日，以王陳玉華名義融資買進之新亞公司十五萬股股票，遭被上訴人於同年五月十日盜賣，並取走股款，提出被上訴人自書承認領走股票之「借據」，及王陳玉華鼎康公司有價證券買賣對帳單、融資買進（及賣出）報告書、轉帳資料等件為證。但稽之八十四年五月十日自王陳玉華帳戶賣出新亞公司十五萬股之交割款（含其他股票買賣），共一百二十萬一千六百七十六元，於同年五月十二日自動撥入王陳玉華國泰世華商業銀行股份有限公司（下稱國泰世華銀行）帳戶後，旋即於同日領出一百二十萬元，連同自第三人（楊銘中、蔡銘振、劉友瑞）帳戶提領之款項（二十三萬元、二十三萬元、六十二萬七千五百九十八元），分成兩筆（一百零六萬四千六百二十八元、一百十八萬零八百零五元），匯入張一惠之子即上訴人林壯叡在國泰世華銀行之第○一五六一一九一二三五號帳戶內，有該銀行九十九年十二月二十一日館前字第八七七號函（下稱第八七七號函）檢送之取款、存入憑條可證等情，則林充孝等人主張被上訴人盜賣上開股票並取走款項，並無可取。復依第八七七號函檢附之交易明細，張一惠於八十四年二月十七日以王陳玉華名義融資買入之太設公司十萬股股票，於同年月二十三日賣出之交割款一百五十三萬八千五百八十六元，係轉入王陳玉華之帳戶，林充孝等人指稱該股票同遭被上訴人盜賣並取走款項，亦無可取。再者，林充孝等人雖又主張張
一惠於八十三年十二月十三日自永欣公司帳戶領回華隆公司股票二十萬股，交被上訴人代為存入其在鼎康公司之帳戶，卻遭被上訴人侵占，並經由不知名之第三人帳戶賣出。惟張一惠係於同年九月十六日及十七日買進華隆公司股票共二十萬股，於八十三年十月八日領回現股自行保管，同年十一月十六日又將之存回永欣公司，八十三年十二月十二日再次領出，並由王陳玉華、被上訴人陪同至台灣集保結算所存入該股票，業據王陳玉華於刑事案件審理中證實，自難認林充孝等人此部分之主張為真。林充孝等人復主張張一惠於八十四年四月間欲以鼎康公司帳戶融資買進新亞公司股票二十萬股股票，被上訴人趁機違背其指示，於同年月十二日，以王陳玉華、劉友瑞在鼎康公司；楊銘中在大信證券股份有限公司（下稱大信公司）之帳戶，買進合計二十萬股後，向張一惠要求匯款辦理交割，致張一惠陷於錯誤，於八十四年四月十四日將系爭款項匯至王陳玉華帳戶之事實，已提出大信公司買進賣出報告書等件為證。參之被上訴人於原法院八十六年度上易字第二三號刑事案件審理中，提出其助理李台德依指示製作之帳簿，記載「劉友瑞交入」、「轉劉友瑞交割」、「劉友瑞交割」等語；及被上訴人於盜賣福昌、立益公司之股票後，將得款支票在劉友瑞、楊銘中之帳戶兌領，可見劉友瑞、楊銘中係被上訴人使用之人頭帳戶；暨依國泰世華銀行館前分行之函載，張一惠上開匯入王陳玉華帳戶款項中之九十萬六千一百四十四元，用於交割王陳玉華帳戶買進之四十九張新亞公司股票，其餘三百四十七萬四千五百零四元經領出後，其中一百六十二萬四千四百四十八元與由訴外人蔡銘振（被上訴人胞弟）帳戶領出之五十九萬五千九百八十六元（合計二百二十二萬零四百三十四元）存入劉友瑞帳戶，用於交割劉友瑞帳戶買進之六十張新亞公司股票，另一百八十五萬零五十六元則與由訴外人連金盆（被上訴人之母）帳戶領出之六十五萬元（合計二百五十萬零五十六元），則存入楊銘中之帳戶，用於交割楊銘中帳戶買進之九十一張新亞公司股票等情，足徵被上訴人自始係為自己之利益，以王陳玉華、劉友瑞、楊銘中等人帳戶買進新亞公司股票二十萬股，有未依張一惠之指示，反藉機詐取張一惠交付系爭款項之情形。被上訴人抗辯係屬與張一惠間之借貸，並無可採。按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第一百八十八條第一項前段定有明文。所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內；即是否執行職務，悉依客觀事實決定，苟受僱人之行為外觀具有執
行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為、怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內。故證券公司業務員，如利用代客買賣股票之機會，於營業時間內，在其僱用人之營業場所，私下代客戶保管股票、印章或存摺，或代客戶辦理股票交割等事務而涉不法，即應認與其執行職務有關。查被上訴人自八十三年間任職鼎康公司營業員起至八十四年六月二十四日離職止，依當時有效之管理規則第二條第二項、第三條，及證券交易法施行細則第九條第三款規定，其職務包括有價證券買賣之開戶、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管等項。而上述業務均屬證券商業務人員之職務，依管理規則第十八條規定，視為證券商授權範圍內之行為。至營業員或交割員僅係證券公司內部之區分，縱業務人員辦理登記範圍以外之業務，僅生違反行政規定、應否受行政處罰之問題，不得因此否定證券商已授權業務人員為上開業務。元大寶來公司辯稱業務（營業）員之職務不包括股票交割云云，尚無可取。乃被上訴人利用營業員身分及職務上機會，藉口買賣股票需集中保管及方便買賣交割、轉帳付款等，持有張一惠及王陳玉華之證券交易存摺或印章，利用受託買賣股票等機會，盜蓋印章，進而盜領、盜賣、侵占或詐取張一惠之股票款項，依上說明，應認係被上訴人執行職務不法侵害張一惠之權利。元大寶來公司既未能證明鼎康公司就選任或監督被上訴人職務之執行，已盡相當之注意，或縱加以相當注意仍不免損害之發生。且張一惠縱於鼎康公司開戶時簽立系爭切結書，然關於免除鼎康公司責任或張一惠拋棄求償權利之約定，因有違平等互惠原則，且顯失公平，依民法第二百四十七條之一規定為無效，元大寶來公司不得執以為免責之抗辯。則林充孝等人依侵權行為及僱傭之法律關係，請求被上訴人與元大寶來公司負連帶賠償之責，即屬有據。次按民法第二百十三條所規定損害賠償之方法，固以回復原狀為原則，惟證券市場瞬息萬變，若被害人訴請賠償時適股價低迷，仍命行為人以低價補回以回復原狀，不僅不能填補被害人所受損害及所失利益，亦與誠信原則有違，更易鼓勵犯罪，是被害人請求按其交付股票時所折算之價額以金錢賠償，如屬正當。林充孝等人主張依被上訴人上述盜領、盜賣當日股票之收盤價計算損害，即無不合。準此，林充孝等人共得請求被上訴人與元大寶來公司連帶賠償如原判決附表（下稱附表）編號一至八各「合計」欄所示之損害（共二千一百八十六萬六千元），及被上訴人詐欺取得之系爭款項（四百三十八萬零六百四十八元）。惟查張一惠任由被上訴人持用其證券交易存摺及保管王陳玉華帳戶之存摺、印鑑，在王陳玉華之帳戶買賣股票，應認其就附表編號一至八所示損害之發生或擴大，與有過失，且審酌損害
發生之原因等一切情狀後，認張一惠應負十分之四之過失責任，爰減少被上訴人及元大寶來公司十分之四（即八百七十四萬六千四百元）之賠償金額。至被上訴人詐騙系爭款項部分，難認張一惠與有過失，不予減少賠償金額。依此計算，林充孝等人共得請求元大寶來公司（與被上訴人）連帶賠償一千七百五十萬零二百四十八元（即附表編號一至八「扣除十分之四賠償責任後之金額」欄所示金額之和，再加計系爭款項）。又林充孝等人依侵權行為之法律關係，以先位聲明請求元大寶來公司連帶賠償上述損害，既有理由，即毋庸再審酌其等依民法第五百四十四條、第二百二十四條規定，追加備位聲明，對元大寶來公司之請求。至林充孝等人依侵權行為之法律關係，請求元大寶來公司就被上訴人盜賣融資買進之新亞公司十五萬股、太設公司十萬股、華隆公司二十萬股股票部分，既未能證明受有損害，而不應准許，其依民法第五百四十四條、第二百二十四條規定，請求元大寶來公司為給付，亦無理由。此外，依當時有效之證券交易法（七十七年一月二十九日修正）第二條、第六十二條第二項、第一百五十八條、第一百七十七條，及八十年六月十八日修正管理規則第十六條，暨七十年八月二十八日修正委託人委託買賣證券注意事項第十條、第十一條之規定，可見證券商負責人或業務員不得利用客戶名義或帳戶買賣有價證券、挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺，委託人亦不得將其有價證券、款項、印鑑或存摺交由證券商負責人或業務員保管或全權委託證券商負責人或業務員代為買賣有價證券，否則委託人自負其責，不得向證券商求償。各該規定並經列為張一惠與鼎康公司所簽訂「委託買賣證券受託契約」之內容。乃張一惠將證券帳戶存摺交被上訴人保管，自有違上揭規定，且非屬元大寶來公司依該契約應履行債務之職務行為，則被上訴人利用證券帳戶存摺盜賣張一惠之中華開發股票十二萬六千股及元大基金十萬股股票，縱對張一惠構成侵權行為，亦不得視同元大寶來公司於履行債務有故意或過失，故即令被上訴人為該公司之履行輔助人，仍無民法第五百四十四條、第二百二十四條規定之適用，元大寶來公司就此部分自不負債務不履行之損害賠償責任。綜上所述，林充孝等人依侵權行為之法律關係，請求元大寶來公司給付一千七百五十萬零二百四十八元本息，為有理由。至林充孝等人請求被上訴人賠償部分，除上開金額外，再加計第一審已判命其給付確定之盜賣新亞公司增資配股股票六萬二千股（九十九萬二千元），及詐欺借得新亞公司二十九萬一千股未還之四百六十二萬六千九百元後，合計為二千三百十一萬九千一百四十八元，既未逾第一審已判決確定之二千九百八十三萬一千五百八十一元，自不得請求被上訴人再為給付。從而，林充孝等人據以請求元大寶來公司就第一審判命被上訴人給付金額
中之一千七百五十萬零二百四十八元，及其中九百六十三萬六千六百四十八元自八十六年二月十八日（附帶民事訴狀繕本送達翌日）起，另八百十三萬三千六百元自八十六年七月二十六日（追加聲明狀送達翌日）起，加付法定遲延利息，為有理由，其餘請求，不應准許，為其心證之所由得，因將第一審所為張一惠該部分敗訴之判決廢棄，改判命元大寶來公司（連帶）給付上述金額本息；並就其餘部分，維持第一審所為張一惠敗訴之判決，駁回張一惠該部分之其餘上訴，並駁回其追加之訴。一、關於廢棄改判或發回部分〔即原判決及第一審判決關於駁回林充孝等人請求被上訴人再給付詐取為買進新亞公司股票而交付之四百三十八萬零六百四十八元本息之訴暨上訴；與原判決關於駁回林充孝等人請求被上訴人再給付盜賣華隆公司股票二十萬股之損害五百七十六萬元本息，及元大寶來公司應就被上訴人盜賣華隆公司股票二十萬股（損失五百七十六萬元）、太設公司股票十萬股（損失一百十八萬零一百八十一元）之損害共六百九十四萬零一百八十一元本息，負連帶給付之責之上訴部分〕：查被上訴人除於刑事案件案理中坦承伊於收受張一惠之華隆公司股票二十萬股後未依約存入張一惠帳戶（第一審卷第三宗一九六頁背面、一九七頁），及有侵占之事實，並稱不記得賣出之股款到何處去等語（一審原證四二第四至五頁）外，再稽之王明德於刑事案件審理中證稱有出借證券帳戶給被上訴人使用（原審重上更㈠字卷上證十五），及王陳玉華於刑事案件審理中亦陳稱：係張一惠從永欣證券領出送入民權東路證券集保中心，伊與張一惠、被上訴人三人一起去，伊不知存入何人戶頭，張一惠看車子沒上去等情（一審卷原證二三，一審卷第三宗七三頁），似見張一惠並未親至集保中心辦理，而係由王陳玉華陪被上訴人前往，且王陳玉華亦不知被上訴人將之存入何人帳戶。果爾，則上訴人於事實審主張：張一惠領回華隆公司二十萬股股票後，交由被上訴人代為存入鼎康證券帳戶，惟被上訴人未存入張一惠之帳戶而予以侵占，後並在王明德帳戶賣出交割等語（原審重上更㈠字卷第六宗四五頁），是否全無可採？即滋疑問。究竟被上訴人有無將上開股票存入張一惠之帳戶？抑或存入後又擅自出賣並取用交割款？似有不明，自有待進一步釐清。原審未遑詳予調查審認，逕以張一惠係由王陳玉華及被上訴人陪同，至台灣集保結算所存入股票等由，即為林充孝等人此部分不利之判決，已屬速斷。又被上訴人因盜賣太設公司融資股十萬股（損失一百十八萬零一百八十一元），經第一審判命被上訴人賠償，因被上訴人未聲明不服而告確定，為原審所認定（見原判決第十四頁），則縱原審認定被上訴人出賣該股票後之交割款（一百五十三萬八千五百八十六元）係轉入王陳玉華帳戶，惟該款項轉入王陳玉華帳戶後，被上
訴人嗣將其中三十九萬七千七百四十五元存入其人頭劉友瑞帳戶（用於交割其他股票），其餘款項則以被上訴人名義轉入楊秀梅帳戶，有銀行存款取款、存入憑條，劃撥交割轉帳憑條等可稽（原審重上更㈠字卷第一宗二三九至二四二頁、第四宗十七頁）。似此情形，該股票交割款最終是否非流為被上訴人所用？林充孝等人主張該股票實遭被上訴人盜賣（同上卷宗四六頁），是否亦不可採？原審未予究明，遽為林充孝等人該部分（即請求元大寶來公司就此部分損害負連帶給付之責）敗訴之判決，亦有可議。林充孝等人上訴論旨，指摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄，發回原法院更為適法之處理。再者，第一審判命被上訴人賠償，因被上訴人未聲明不服而確定者，並不包括張一惠主張被上訴人違背指示，藉機詐取其匯交欲買進新亞公司二十萬股之系爭款項部分（參見原判決第十三頁、第十四頁）。且原審既先認定被上訴人確有違背張一惠之指示，藉機詐取張一惠匯交之系爭款項，並命元大寶來公司就此應負連帶賠償之責，卻又以林充孝等人得請求被上訴人賠償部分（加計第一審已判命其給付確定之盜賣新亞公司增資配股股票六萬二千股九十九萬二千元，及詐欺借得新亞公司二十九萬一千股未還之四百六十二萬六千九百元後）合計為二千三百十一萬九千一百四十八元，未逾第一審已判決確定之二千九百八十三萬一千五百八十一元為由，駁回林充孝等人系爭款項本息之請求，顯就林充孝等人第一審已判決勝訴確定部分而不在該審審理範圍內者逕予斟酌裁判，於法尤難謂合。林充孝等人上訴論旨，執以指摘原判決此部分為不當，求予廢棄，非無理由，應由本院本於原審上開所確定（即被上訴人確有違背張一惠之指示，藉機詐取張一惠匯交欲買進新亞公司股票之系爭款項）之事實，自為判決，並將原審及第一審所為此部分敗訴之判決廢棄，改判命被上訴人如數給付林充孝等人系爭款項，並自八十六年二月十八日（附帶民事訴訟訴狀繕本送達翌日）起加付法定遲延利息，以資適法。末按對於更正或駁回更正聲請之裁定，得為抗告。但對於判決已合法上訴者，不在此限，為民事訴訟法第二百三十二條第三項所明定，因當事人對於判決已提起合法上訴者，因上訴審法院本得就其訴訟為全部之審判，下級法院所為更正或駁回更正聲請之裁定是否不當或正確，均屬上訴法院審判之範圍，且不受下級法院所為裁定之拘束，殊無容當事人得就各該裁定聲明不服之餘地，此乃該項但書之所由設。本件張一惠生前既已對原判決（關於被上訴人）不利於己部分，合法提起上訴（互參原審重上更㈠字卷第六宗二六頁及張一惠一○一年二月四日民事聲明上訴狀之上訴聲明），其以原判決理由中認定被上訴人有詐取其交付之系爭款項，卻未在判決主文為命被上訴人再為給付該款項本息之諭知，有顯然錯誤
為由，另向原法院聲請裁定更正，經原法院認為無理由，以裁定駁回後，依上說明，自屬不得抗告，而有待依民事訴訟法第四百八十一條準用第四百三十八條規定，由上訴法院於判決時為更正與否之裁判，以求解決。而關此部分本院既將原判決廢棄改判，有如上述，則就張一惠之抗告，自無庸另為准駁之裁定，附此敘明。
二、關於上訴駁回部分〔即原判決駁回林充孝等人㈠請求被上訴人再給付一千七百八十五萬六千二百八十元本息；及先位聲明請求元大寶來公司應就二千七百七十六萬九千一百八十元，與被上訴人為連帶給付之上訴；㈡備位請求元大寶來公司給付二千七百七十六萬九千一百八十元本息之追加之訴；暨㈢命元大寶來公司就一千七百五十萬零二百四十八元本息，與被上訴人為連帶給付部分〕：
原審就此部分，綜據全辯論意旨及調查證據之結果，並本於取捨證據、認定事實之職權行使，因以上述理由，而為上訴人此部分各自不利之判決，經核於法均無違誤。又參諸原審法院八十九年度上更㈠字第八四三號刑事判決，被上訴人侵占之股票，包括該判決附表所示之系爭「南港公司、福昌公司、新亞公司、立益公司」股票，張一惠因各該股票遭被上訴人盜賣致受有損害，提起附帶民事訴訟，於法自無不合。元大寶來公司以各該股票非因被上訴人犯罪所生損害為由，指摘原判決違背法令，尚有未合。至林充孝等雖另主張張一惠於八十四年十一月十八日向台北市調處對被上訴人提出告訴時，尚未發現中華開發十二萬五千股、元大基金十萬股之股票，全數遭被上訴人盜領云云，惟至遲於將各該股票列入被上訴人侵占標的之上開刑事判決，於九十二年一月十四日宣判及送達時，即可認張一惠已知悉遭盜賣，且受有損害，則張一惠於九十五年八月二十四日始為擴張請求，亦已罹於二年之請求權時效期間，元大寶來公司既為時效之抗辯（原審重上更㈠字卷第六宗一六三頁），自得拒絕為給付，原判決因認此部分林充孝等人之請求權已罹於時效，亦無違背法令可言。此外，上訴人其他上訴意旨，徒就原審採證、認事之職權行使暨其他與判決基礎事實無所關涉之理由，指摘原判決關此不利於己部分為不當，聲明廢棄，均非有理由。
據上論結，本件林充孝等人之上訴為一部有理由，一部無理由；元大寶來公司之上訴為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項第一款、第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 五 月 二十二 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 陳 玉 完
法官 李 慧 兒
法官 王 仁 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 四 日
ｖ
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網