最高法院民事判決 一○二年度台上字第八二二號
上 訴 人 游輝田
訴訟代理人 石麗卿律師
被 上訴 人 游象錦
訴訟代理人 林清漢律師
上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國一○一
年六月五日台灣高等法院第二審判決（一○○年度重上字第六九
九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件被上訴人主張：坐落桃園縣八德市○○○段○○○○○地號土地（下稱系爭土地）為伊所有，訴外人游象湘於系爭土地如第一審判決附圖（下稱附圖）B1、B2所示部分興建門牌號碼依序為桃園縣八德市○○路○○○○○○○○○○○○○○號未辦保存登記建物（下合稱系爭建物）。游象湘於民國九十八年三月十六日死亡，上訴人係其唯一繼承人。伊父游景仁於生前將其名下之不動產（含系爭土地）移轉登記予子女。訴外人游象川未經伊同意，於系爭土地興建房屋，伊於八十二年間對游象川提起竊佔罪之刑事告訴，游景仁於該刑事訴訟程序偵查中表示，系爭土地係其信託登記於伊名下，伊及其他兒子游象川、游象湘、游象本（下稱游象川四兄弟）各有四分之一之權利，游象川四兄弟乃協議游景仁登記於四兄弟及家人名下之土地，四兄弟各有四分之一之權利（下稱系爭協議）。詎游象湘竟將游景仁登記予其名下坐落桃園縣八德市○○段○○○地號土地（下稱四三六地號土地）應有部分二分之一移轉登記予游象川，已不能履行系爭協議，對伊構成給付不能，伊業以第一審準備狀（二）繕本之送達為解除系爭協議之意思表示。系爭協議既經解除，系爭建物即無權繼續占有系爭土地等情，依民法第七百六十七條第一項規定，備位之訴求為命上訴人將系爭建物拆除，並返還所占用如附圖B1、B2所示土地予伊之判決（原審維持第一審所為駁回被上訴人先位之訴之判決，駁回其該部分之上訴，其未上訴，該部分業已確定）。上訴人則以：依系爭協議，系爭土地為游象川四兄弟共有，應有部分各四分之一，四兄弟並訂立分管協議。游象湘於八十四年六月間在其分管土地出資興建系爭建物及同路一○三九之十、一○三九之十二號建物（下稱一○三九之十、一○三九之十二號建物），非無權占有。游象湘於八十年三月八日以新台幣（下同）四百萬元價金將四三六地號土地應有部分二分之一出售予游象川，已辦畢移轉登記，游象湘並與被上訴人協議，以被上訴人出租一
○三九之十號建物所收取租金其中一百萬元，與其得請求游象湘分配出售四三六地號土地之價金一百萬元相抵銷，且游象川復將四三六地號土地應有部分八分之一移轉登記予伊，伊自無給付不能之情形，被上訴人不得解除系爭協議等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴主張：游象湘死亡後，由伊繼承系爭協議之權利等情，依系爭協議之法律關係，求為命被上訴人將系爭土地應有部分四分之一移轉登記予伊之判決。
原審維持第一審所為命上訴人將系爭建物拆除，並返還所占用如附圖B1、B2所示土地予被上訴人，及駁回上訴人反訴之判決，駁回上訴人之上訴，係以：游象川四兄弟係游景仁之子，系爭土地為游景仁所有，七十年四月十四日以買賣為原因，移轉登記予被上訴人。被上訴人以游象川於八十一年間擅自在系爭土地興建廠房為由，於八十二年間對游象川提起刑事竊佔告訴，游景仁於該刑事訴訟程序偵查中表示，系爭土地僅形式上以買賣為原因登記於被上訴人名下，實係游象川四兄弟共有，游象川四兄弟乃訂立系爭協議，為兩造所不爭執。次查游象川四兄弟於系爭土地興建房屋前，曾委由民宇測量事務所測量，將系爭土地分成四等分，如該事務所八十年三月二十二日實測圖編號一、二、三、四號所示，依序由被上訴人、游象川、游象本、游象湘使用，游象湘、游象本嗣合夥於游象湘分得之土地如附圖B1、B2、A4、A5所示部分興建系爭房屋及一○三九之十、一○三九之十二號建物，經游象川、游象本證實。依系爭協議，被上訴人負有移轉系爭土地應有部分四分之一予游象湘之義務，游象湘負有移轉四三六地號土地八分之一予被上訴人之義務。游象湘於八十年三月八日將四三六地號土地應有部分二分之一移轉登記予游象川，因可歸責於其之事由致對被上訴人給付不能，被上訴人依民法第二百二十六條、第二百五十六條規定，以九十九年七月二十二日準備狀 (二）繕本之送達對上訴人為解除系爭協議之意思表示，即屬正當。系爭協議既經解除，系爭建物即無占有系爭土地之合法權源，該建物係游象湘出資興建之未辦保存登記建物，游象湘已死亡，上訴人係其繼承人，取得該建物之事實上處分權。故被上訴人備位依民法第七百六十七條第一項規定，請求上訴人將系爭建物拆除，返還如附圖B1、B2所示土地，為有理由，應予准許。又系爭協議既經被上訴人合法解除，上訴人自無從據之請求被上訴人履行協議。故上訴人反訴請求被上訴人將系爭土地應有部分四分之一移轉登記予伊，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。查原審既認系爭建物係游象湘、游象本合夥興建，自應由游象湘、游象本共同取得其所有權；游象湘死亡後，應由其繼承人與游象本共有系爭建物。則能否謂上訴人有單獨拆除系爭建物之權限，自滋疑問。原審未察，遽謂上訴人已取得系爭建物之事實上處
分權，命上訴人將系爭建物拆除，返還占用之土地予被上訴人，已有可議。又契約當事人之一方有數人者，行使解除權之意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第二百五十八條第一項、第二項規定甚明。原審復認系爭協議係游象川四兄弟所訂立，被上訴人以九十九年七月二十二日準備狀（二）繕本之送達對上訴人為解除系爭協議之意思表示。果爾，被上訴人之意思表示即非由全體或向全體為之，能否謂系爭協議業經其合法解除，亦非無疑。原審遽認系爭協議業經被上訴人合法解除，系爭建物已無占有系爭土地之合法權源，進而為上訴人不利之判決，亦有未合。倘系爭協議未經被上訴人合法解除，上訴人是否不得依系爭協議之法律關係，請求被上訴人移轉系爭土地應有部分四分之一，自非無研求之餘地。原審遽以前揭理由為上訴人反訴部分敗訴之判決，並有未洽。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 五 月 二 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 葉 勝 利
法官 李 慧 兒
法官 阮 富 枝
法官 彭 昭 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 五 月 十 日
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