最高法院民事判決 一○二年度台上字第八一九號
上 訴 人 陳 施 春
陳 德 義
陳 進 發
共 同
訴訟代理人 陳 忠 儀律師
被 上訴 人 陳 正 光
陳 政 福
陳 進 照
陳 照 明
陳 正 雄
白陳美麗
全 秀 婷（陳照清之承受訴訟人）
陳 翰 翔（陳照清之承受訴訟人）
陳 傳 偉（陳照清之承受訴訟人）
陳 念 慈（陳照清之承受訴訟人）
上列當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國一○一年
三月二十日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（一○○年度
上更㈠字第一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件上訴人主張：被上訴人陳正光、陳政福、陳進照、陳照明、陳正雄、白陳美麗及第一審共同被告陳照清（已故，由全秀婷、陳翰翔、陳傳偉、陳念慈承受訴訟）（以下合稱陳正光等七人）之被繼承人陳光前與陳照明、陳正雄、陳政福、陳照清於民國八十二年十一月二十二日向訴外人施阿昌借款新台幣（下同）一百五十萬元；陳正光等七人之另一被繼承人陳秋娥與陳光前、陳照明、陳照清於八十三年一月二十一日向施阿昌及訴外人梁存照借款二百五十萬元；陳秋娥復與陳正雄、陳照明、陳照清於八十三年十一月十二日向上訴人陳德義借款一百五十萬元。就上開借款，借款人均簽發本票及提供坐落台中市○○區○○段○○○○○○○○○○地號土地（下稱系爭土地）設定抵押權予債權人以為擔保，嗣施阿昌將上述一百五十萬元、施阿昌與梁存照將上述二百五十萬元之借款債權及其抵押權，分別讓與上訴人陳施春、陳進發。其後因陳正光等七人無力還款，遂與上訴人約定，將上開二三七地號土地（下稱系爭二三七地號土地）委由施阿昌出租，以租金抵償欠款，自八十九年起至九十八年止，共取得租金二百七十五萬元，交付陳施春九十五萬元、陳進發一百十萬元、陳德義七十萬元抵充本金，尚欠陳施春、陳進發、陳德義本金依序五
十五萬元、一百四十萬元、八十萬元等情，依消費借貸、債權讓與及繼承之法律關係，求為命被上訴人連帶給付（一）陳施春五十五萬元，及其中十五萬四千五百二十一元加計如第一審判決附表（下稱一審附表）三所示之利息、違約金，其餘三十九萬五千四百七十九元加計自九十一年七月一日起按年息百分之二十計算之違約金；（二）陳進發一百四十萬元，及其中一百萬四千五百二十元加計如一審附表四所示之利息、違約金，其餘三十九萬五千四百七十九元加計自九十一年七月一日起按年息百分之二十計算之違約金；（三）陳德義八十萬元，及其中四十萬四千五百二十一元加計如一審附表五所示之利息、違約金，其餘三十九萬五千四百七十九元加計自九十一年七月一日起按年息百分之二十計算之違約金之判決（上訴人超過上開利息、違約金之請求，經第一審判決其敗訴後，未據渠等提起第二審上訴）。被上訴人則以：伊於八十四年間曾清償一百五十萬元本金，至八十七年間止，已陸續償還二百餘萬元。兩造約定以土地租金抵償債務，上訴人每年可取得租金四十五萬元，自八十八年起至九十七年止，上訴人收取之租金足以抵償債務。伊將土地交付上訴人管理，上訴人任由其代理人施阿昌及訴外人黃慶源於九十六年間將該土地上之四百二十棵梨樹砍除，應依共同侵權行為或債務不履行規定，賠償伊一百六十一萬七千元，伊得以該賠償款抵銷欠款。上訴人請求之違約金過高，應予酌減等語，資為抗辯。原審廢棄第一審所為命被上訴人連帶給付陳施春、陳進發、陳德義依序十五萬四千五百二十一元、一百萬四千五百二十元、四十萬四千五百二十一元及如一審附表三、四、五所示之利息、違約金之判決，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴；及維持第一審所為駁回陳施春、陳進發、陳德義請求被上訴人連帶給付各三十九萬五千四百七十九元及加計自九十一年七月一日起按年息百分之二十計算之違約金之判決，駁回上訴人之上訴，係以：已故陳光前、陳秋娥係陳正光等七人之被繼承人，陳政福、陳照明、陳照清、陳正雄與陳光前於八十二年十一月二十二日向施阿昌借款一百五十萬元，陳照明、陳照清與陳光前、陳秋娥於八十三年一月二十一日向施阿昌、梁存照借款二百五十萬元，陳照明、陳照清、陳正雄與陳秋娥於八十三年十一月十二日向陳德義借款一百五十萬元，借款人並簽發本票及提供系爭土地設定抵押權予債權人以為擔保。嗣施阿昌、梁存照將借款債權及其抵押權，分別讓與陳施春、陳進發。陳正光等七人將系爭二三七地號土地委由施阿昌出租，以租金抵償欠款等情，為兩造不爭之事實。次查民法第三百二十三條前段規定，清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；至於違約金之性質則與利息不同，民法並無違約金儘先抵充之規定，其抵充之順序，應在原本之後。又
民法第二百五十條第二項規定：「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」。足見民事責任，脫離處罰觀念，民法所定之違約金，係指賠償性違約金。至於懲罰性之違約金，則需當事人間另有除請求違約金外，尚得請求損害賠償之特別約定，始屬之。是當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項，視為賠償性違約金。系爭借貸並未特別約明除請求違約金外，尚得請求損害賠償，自應視為因不履行而生損害之賠償總額，上訴人不得另行請求遲延利息。再其約定之違約金，高達年息百分之三十六點五，顯然過高，應酌減為年利率百分之十五，始合乎公平。被上訴人於八十四年三月二日以支票清償一百萬元、於八十六年三月二十二日清償三十萬元，上訴人雖主張該款係抵充違約金、利息及施阿昌代陳正光等七人辦理繼承登記之代辦費、登記費及書狀費，惟為被上訴人所否認，所辯尚非可信。另被上訴人於八十四年八月二十六日清償一百五十萬元，為上訴人所不爭執。上述被上訴人清償之款項，應先抵充當時已屆期之利息，次充原本。上訴人主張利息為按每一百萬元每月二萬四千元計算，雖為被上訴人所否認，參諸陳正雄曾表示：伊借錢時利息就先扣了、證人施阿昌證稱：言明每萬元月息二百四十元計息各等語，及卷附系爭借款之三紙切結書之記載，堪認系爭借款確有利息之約定。惟因上訴人陳稱渠等針對借款利息部分並未上訴，利息與違約金之權利，只請求違約金或利息其中一項即可等語，上訴人就借款利息部分自已捨棄請求。被上訴人復辯稱：曾與上訴人於八十八年協議以每年四十五萬元租金抵充本金，給付租金時間則為每年一月三十一日等語，雖為上訴人所否認，並稱：果園租金依交易習慣本有變動，實際出租年度與租金收入為八十九年下半年以十五萬元、九十年以三十萬元由訴外人謝金村承租，九十一年因無人承租，施阿昌遂與陳照清約定以該年度收成之水梨抵充歷年積欠之違約金，多退少補，九十二年以四十萬元、九十三年以二十五萬元由訴外人劉新晶承租，九十四年以二十萬元由黃慶源承租、九十五年至九十九年每年租金二十五萬元。該果園位於梨山地區，九二一大地震後，交通運輸甚為不便，果園租金行情大跌，陳正光等七人仍以九二一大地震前之租金行情，抗辯應依每年四十五萬元計算，實屬無據等語。惟依上訴人所提契約書所示，九十一年度因系爭二三七地號土地未出租，故由陳照清管理，而上訴人可分得二千箱水梨，約定價值為一百二十萬元，足證該土地之收成每年至少有一百二十萬元以上
，且上訴人並未舉證證明曾與陳正光等七人達成降低租金之合意，九十二年、九十四年、九十五至九十七年短收租金乙事，即應由渠等自行負擔，施阿昌代上訴人收取之租金為每年四十五萬元，並按期抵充，後續已無因遲延而需負擔違約金之問題，亦即後續租金抵充之對象，除應優先抵充八十六年三月二十三日起至八十七年十二月三十一日止之違約金一百三十一萬一千三百七十四元外，均抵充本金。再上訴人與陳正光等七人於九十一年約定，以水梨（價值一百二十萬元）抵充八十八年以前所積欠之違約金，但因九十一年以前均無違約金債務存在，是此一百二十萬元得抵充本金。又施阿昌為上訴人之使用人，其未盡善良管理人之注意義務，任由黃慶源於九十六年間將系爭二三七地號土地上之梨樹四百二十棵砍除，上訴人應對被上訴人負債務不履行之損害賠償責任，以上每棵三千八百五十元計算，被上訴人之損害共計一百六十一萬七千元。惟陳政福同意上訴人砍除梨樹，就其個人部分即不能再請求賠償，上訴人應負擔之賠償額為一百三十八萬六千元，被上訴人主張抵銷，應予准許。被上訴人就上訴人之債權，清償、租金抵充、債務抵銷之情形如下：系爭借款之清償期，陳施春、陳進發、陳德義依序為八十三年二月二十日、八十三年四月十八日、八十四年三月三十日；被上訴人共清償二百八十萬元，依債權比例分配，陳施春、陳進發、陳德義依序為七十六萬三千六百元、一百二十七萬二千八百元、七十六萬三千六百元；先抵充至八十六年三月二十二日止各筆借款之違約金，餘額抵充本金，抵充後之本金餘額，陳施春、陳進發、陳德義依序為一百四十二萬九千八百九十三元、二百三十二萬四千五百六十元、一百十六萬二千三百五十八元；八十八年起借貸當事人協議以租金抵充借款本金，而八十六年三月二十三日起至八十七年十二月三十一日止尚有一百三十一萬一千三百七十四元違約金，故八十八年、八十九年及九十年之租金抵充違約金一百三十一萬一千三百七十四元後，其餘均抵充本金；九十一年所約定價值一百二十萬元之水梨亦得依上訴人債權之比例抵充本金；九十八年之租金抵充後，陳施春、陳進發、陳德義之本金餘額依序為二萬二千七百三十五元、三萬六千九百六十五元、一萬八千四百八十五元，合計七萬八千一百八十五元，經被上訴人以一百三十八萬六千元債務不履行損害賠償債權為抵銷，上訴人之借款債權已全部消滅。故上訴人依債權讓與、消費借貸及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶給付陳施春五十五萬元、陳進發一百四十萬元、陳德義八十萬元，及均自八十三年二月二十三日起之法定遲延利息暨自九十一年七月一日起按每百元日息一角計算之違約金，為無理由，均不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有
規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同，民法第二百七十一條定有明文。陳光前、陳秋娥係陳正光等七人之被繼承人，陳政福、陳照明、陳照清、陳正雄與陳光前於八十二年十一月二十二日向施阿昌借款一百五十萬元，陳照明、陳照清、陳光前、陳秋娥於八十三年一月二十一日向施阿昌、梁存照借款二百五十萬元，陳照明、陳照清、陳正雄與陳秋娥於八十三年十一月十二日向陳德義借款一百五十萬元，為原審認定之事實。果爾，既有共同借款人、共同貸與人及繼承關係，則系爭借款倘無不可分情事，自應究明各借款人各自借款若干，各貸與人各自貸與若干，及各被上訴人尚未清償之借款之數額。乃原審未遑注意審究，遽為判決，自欠允洽。次查上訴人就第一審判命被上訴人連帶給付上訴人之本金及各如一審附表三、四、五所示之利息、違約金，暨渠等提起第二審上訴部分，於第二審均請求之，並未捨棄利息部分之請求，有渠等於原審提出之辯論意旨狀可稽（見原審更審卷第一宗一○八頁以下）。原審竟謂上訴人就系爭借款之利息已捨棄，亦有可議。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。上訴人否認曾與陳正光等七人於八十八年間協議以每年四十五萬元租金抵充系爭借款本金，原審未命被上訴人舉證證明上開協議存在之事實，遽以九十一年度因系爭二三七地號土地未出租，由陳照清管理，上訴人可分得二千箱水梨，約定價值為一百二十萬元為由，認上訴人與陳正光等七人間有以年租金四十五萬元抵充本金之協議，進而為不利上訴人之判斷，尚有未合。再兩造於第一審已同意八十九年、九十年、九十二年、九十三年之租金總額以一百五十五萬元計算，抵充上訴人之本金（見一審卷一五七頁），原審未依此計算被上訴人已償還之本金數額，並嫌疏略。本件事實未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 五 月 二 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 陳 國 禎
法官 葉 勝 利
法官 阮 富 枝
法官 彭 昭 芬
法官 李 慧 兒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 五 月 十四 日
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