最高法院刑事判決 一○二年度台非字第一三八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 林勝德
上列上訴人因被告竊盜案件，對於前台灣板橋地方法院中華民國
九十八年六月二十四日第一審確定刑事判決（九十八年度易字第
一二七三號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九十八年度
偵字第六○三二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於附表編號五至八部分均撤銷。
林勝德竊盜，處有期徒刑伍月；又竊盜，處有期徒刑伍月；又竊盜，處有期徒刑伍月；又竊盜，處有期徒刑伍月。 理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條第一項之規定，累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而關於數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言，若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院一○○年度第六次刑事庭會議決議、一○一年度台非字第三一八號判決參照）。查本件被告林勝德前因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國九十五年六月十三日執行完畢釋放出所，並由台灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十五年度毒偵字第三七六、一二三四、二七八八、二九五七號為不起訴處分確定。復因犯竊盜案件，經（前）台灣板橋地方法院以九十六年度易字第九五三號判決分別判處有期徒刑七月、五月，應執行有期徒刑十月確定；再因犯竊盜案件，經台灣桃園地方法院以九十六年度易字第六八三號判決判處有期徒刑七月、九月，應執行有期徒刑一年二月確定；又因施用毒品案件，經（前）台灣板橋地方法院以九十六年度訴字第二一八七號判決判處有期徒刑八月確定；嗣因逢九十六年度減刑，上開三案件經（前）台灣板橋地方法院裁定減刑並定應執行有期徒刑一年四月確定（下稱甲案），並於九十七年一月十四日易科罰金執行完畢。因被告另於九十五年十一月至九十六年三月間因犯竊盜等罪，經台灣高等法院以九十七年度上易字第一七一七號判決判處三月等十五罪，經減刑後定應執行有期徒刑三年六月（下稱乙案），又於九十六年三月二十日另犯竊盜罪經（前）台灣板橋地方法院九十六年度易字第二九九一號判處有期徒刑八
月（下稱丙案），檢察官認甲、乙、丙三案合於數罪併罰之規定，乃聲請台灣高等法院於一○一年十二月二十日以一○一年度聲字第四一八九號裁定應執行有期徒刑五年三月確定在案。此有上開裁定及全國刑案資料查註表在卷足憑。依上開說明，被告於九十七年二月、四月及十月間犯本件判決附表編號５至８所示四罪時，甲案不能認已執行完畢，原判決就此部分依累犯予以論科，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律基礎之事項，客觀上即有調查之必要性，應依職權調查。倘被告並非累犯，因事實審法院未予調查明確，致誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，即屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。而刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。而所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以扣除，不能謂先確定之罪已執行完畢，從而前案尚未執行完畢者，後案即不發生累犯之問題。且非常上訴意旨執以指摘者，不問其所指被告前後有期徒刑宣告及執行之前科資料，是否存在於事實審訴訟卷宗內而得以考見，均應認為有理由（參考本院一○○年八月二十三日、一○○年度第六次刑事庭會議決議）。本件被告林勝德於九十六年間因竊盜等罪、違反毒品危害防制條例等罪，分經前台灣板橋地方法院、台灣桃園地方法院判處有期徒刑七月、五月、七月、九月、八月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，再經前台灣板橋地方法院就上開五罪分別減刑，並定應執行刑有期徒刑一年四月（即甲案），形式上先於九十七年一月十四日易科罰金執行完畢。嗣其又於九十五年至九十六年間因竊盜案件十五罪，經台灣高等法院適用中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑後，分別判處有期徒刑（減為有期徒
刑四月共六罪、減為有期徒刑三月共五罪、減為有期刑二月共四罪）確定（即乙案），嗣又於九十六年間因竊盜案件，經前台灣板橋地方法院判處有期徒刑八月確定（即丙案），上開乙、丙二案與上開形式上已執行完畢之甲案，符合數罪併罰，有二裁判以上，應定其應執行刑規定，台灣高等法院應檢察官之聲請，於一○一年十二月二十日以一○一年度聲字第四一八九號裁定定應執行刑為有期徒刑五年三月確定在案。此有卷附之被告刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院一○一年度聲字第四一八九號裁定可稽。原判決於九十八年六月二十四日裁判時，未及審酌前揭甲案因另定應執行刑而尚未執行完畢，則被告於九十七年二月十七日某時至九十七年十月四日某時所犯本件如原確定判決附表（下稱附表）編號５至８之竊盜罪四罪時，上開各罪所定應執行之刑，既尚未執行完畢，依首揭說明，附表編號５至８之犯罪即與累犯之要件不合。原判決誤認為甲案已執行完畢，適用刑法第三百二十條第一項、第四十七條第一項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段規定，依數罪併罰就附表編號５至８四罪論被告以竊盜罪，並均依累犯規定加重其刑，依序量處有期徒刑六月、六月、六月、六月，關於累犯部分即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於附表編號５至８所示部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。又非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原確定裁判另行改判者，僅係代替原審就其裁判時應適用之法律而為裁判，故非常上訴審應以原裁判當時之法律為適用之準據。依原判決當時之相關規定，數罪併罰中之一罪或數罪，依刑法規定得易科罰金，若與不得易科罰金之他罪併合處罰結果，而不得易科罰金時，原得易科罰金部分所處之刑，即無庸為諭知易科罰金折算標準之記載。本件上開撤銷改判之各罪，雖均得易科罰金，但尚有其他得易科罰金及不得易科罰金之罪（附表編號１至４所示）待合併定應執行刑。此外，另涉及修正後刑法第五十條第二項所規定，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑之問題。故上開撤銷改判部分，本院不為諭知易科罰金之折算標準及就該改判之罪為無益之定應執行刑。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十條第一項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 五 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 五 月 二十二 日
Q
附錄適用法條：
刑法第三百二十條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表：（原確定判決所載之罪刑）
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│編│行為時間│行為地點│行為方式及竊得之│所犯罪名及宣告刑│
│號│（民國）│ │財物 │ │
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│ 1│95年10月│臺北縣新│持其所有之汽車鑰│林勝德竊盜，處有│
│ │11日某時│莊市西盛│匙1 支，開啟陳進│期徒刑伍月；減為│
│ │ │街416 巷│興所有、停置該處│有期徒刑貳月又拾│
│ │ │3 號前 │路邊之車牌號碼00│伍日。 │
│ │ │ │-7638 號自用小客│ │
│ │ │ │車車門，並發動該│ │
│ │ │ │自用小客車電門而│ │
│ │ │ │竊取之。 │ │
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│2 │95年10月│臺北縣五│持其所有之金屬材│林勝德攜帶兇器竊│
│ │27日某時│股鄉五權│質、客觀上足以對│盜，處有期徒刑捌│
│ │ │七路53號│人之生命、身體、│月；減為有期徒刑│
│ │ │「上晉金│安全構成威脅，可│肆月。 │
│ │ │屬有限公│為兇器使用之螺絲│ │
│ │ │司」之工│起子1 支，將該工│ │
│ │ │廠內 │廠鐵皮外壁接合處│ │
│ │ │ │之螺絲卸下，再將│ │
│ │ │ │鐵皮拉開（未毀壞│ │
│ │ │ │該鐵皮外壁），自│ │
│ │ │ │該拉開之縫隙處進│ │
│ │ │ │入工廠內，竊取該│ │
│ │ │ │公司負責人鄭錦銓│ │
│ │ │ │所管領之銅棒1 批│ │
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│3 │96年10月│臺北縣汐│持不詳之人所有之│林勝德攜帶兇器毀│
│ │6 日某時│止市大同│金屬材質、客觀上│損安全設備竊盜，│
│ │ │路1 段33│足以對人之生命、│處有期徒刑捌月。│
│ │ │7 巷16弄│身體、安全構成威│ │
│ │ │31號「宏│脅，可為兇器使用│ │
│ │ │堉工業有│之千斤頂1 支，用│ │
│ │ │限公司」│力撬開該工廠所設│ │
│ │ │之工廠內│置、屬防盜安全設│ │
│ │ │ │備之鐵捲門，致該│ │
│ │ │ │鐵捲門毀損，而自│ │
│ │ │ │該撬開毀損之鐵捲│ │
│ │ │ │門進入工廠內，竊│ │
│ │ │ │取該公司負責人陳│ │
│ │ │ │世李所管領之銅板│ │
│ │ │ │1 批 │ │
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│4 │97年1 月│臺北縣新│持前述編號1 同一│林勝德竊盜，處有│
│ │3 日某時│莊市建安│之汽車鑰匙1 支，│期徒刑伍月。 │
│ │ │街17巷16│開啟江創頡所有、│ │
│ │ │號前 │停置該處路邊之車│ │
│ │ │ │牌號碼9G-3839 號│ │
│ │ │ │自用小客車車門，│ │
│ │ │ │並發動該自用小客│ │
│ │ │ │車電門而竊取之。│ │
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│5 │97年2 月│臺北縣新│持前述同一之汽車│林勝德竊盜，累犯│
│ │17日某時│莊市建福│鑰匙1 支，開啟吳│，處有期徒刑陸月│
│ │ │路58巷4 │建甫所有、停置該│。 │
│ │ │號前 │處路邊之車牌號碼│ │
│ │ │ │FZ-4472 號自用小│ │
│ │ │ │客車車門，並發動│ │
│ │ │ │該自用小客貨車電│ │
│ │ │ │門而竊取之。 │ │
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│6 │97年4 月│臺北縣新│持前述同一之汽車│林勝德竊盜，累犯│
│ │16日某時│莊市新樹│鑰匙1 支，開啟李│，處有期徒刑陸月│
│ │ │路12號之│國錦所管領使用、│。 │
│ │ │30前 │停置該處路邊之車│ │
│ │ │ │牌號碼K4-7586 號│ │
│ │ │ │自用小客車車門，│ │
│ │ │ │並發動該自用小客│ │
│ │ │ │車電門而竊取之。│ │
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│7 │97年4 月│臺北縣三│持前述同一之汽車│林勝德竊盜，累犯│
│ │25日某時│重市忠孝│鑰匙1 支，開啟孫│，處有期徒刑陸月│
│ │ │路3 段15│美娟所有、停置該│。 │
│ │ │巷13號前│處路邊之車牌號碼│ │
│ │ │ │X5-2700 號自用小│ │
│ │ │ │貨車車門，並發動│ │
│ │ │ │該自用小客車電門│ │
│ │ │ │而竊取之。 │ │
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│8 │97年10月│臺北縣新│持前述同一之汽車│林勝德竊盜，累犯│
│ │4 日某時│莊市雙鳳│鑰匙1 支，開啟林│，處有期徒刑陸月│
│ │ │路72號前│維建所有、停置該│。 │
│ │ │ │處路邊之車牌號碼│ │
│ │ │ │6337-GS 號自用小│ │
│ │ │ │貨車車門，並發動│ │
│ │ │ │該自用小貨車電門│ │
│ │ │ │而竊取之。 │ │
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