最高法院刑事判決 一○二年度台非字第一三五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 范國明
上列上訴人因被告妨害性自主等罪案件，對於台灣高等法院台南
分院中華民國九十八年十一月十八日第二審確定判決（九十七年
度上訴字第一四二一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九
十七年度偵字第七七三三號），認為違法，提起非常上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○犯強制猥褻罪，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；又犯強制猥褻罪，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定之累犯，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內，故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件（參見最高法院八十八年度台非字第一六一號判決）。查本件原判決以被告甲○○前於民國八十七年間，因犯詐欺案件，經台灣高等法院判處有期徒刑六月確定，通緝到案入監服刑，而於九十一年八月二十三日易科罰金執行完畢。竟分別於九十五年八月二十一日、九十五年十月二十六日晚上七時許，在其駕駛之○○○○-○○自小客車上，以強暴之方法，強行撫摸女子三五八四九六０五、三五八四九六０三之大腿內側，滿足其性慾，因論以累犯強制猥褻二罪罪刑，固非無見。惟查被告甲○○於八十七年十二月三十日經台灣高等法院以八十七年度上易字第六七九三號判決判處應執行有期徒刑六月之詐欺罪刑，雖於九十一年八月二十三日易科罰金執行完畢（下稱甲案）；又因詐欺罪，於九十八年十二月二十四日，經台灣高等法院以九十八年度上易字第二二二三號判決判處有期徒刑八月，後經同法院於九十九年一月二十七日以九十九年度聲減字第一三號減
為有期徒刑四月（下稱乙案）。嗣上開甲、乙兩案經台灣高等法院於一０一年一月二日以一００年度聲減字第九二號裁定應執行有期徒刑六月確定，有被告刑案資料查註紀錄表，及各該判決書可稽。是依首揭說明，被告於九十五年八月二十一日、九十五年十月二十六日晚上七時許再犯本件強制猥褻罪時，上開甲案及乙案，所定應執行之刑，既尚未執行完畢，應不構成累犯。乃原判決仍依累犯規定加重其刑，關於累犯部分顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。且所謂執行完畢，在數罪併罰定其應執行刑之案件，必須所定之執行刑全部執行完畢，始克相當。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依法定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告甲○○因犯詐欺罪，經台灣高等法院於八十七年十二月三十日以八十七年度上易字第六七九三號判決判處有期徒刑六月確定（下稱甲罪），形式上雖於九十一年八月二十三日易科罰金執行完畢；惟被告另於八十六年間因詐欺案件，經台灣高等法院於九十八年十二月二十四日以九十八年度上易字第二二二三號判決判處有期徒刑八月（下稱乙罪），嗣經同法院於九十九年一月二十七日以九十九年度聲減字第一三號裁定，減為有期徒刑四月確定。被告所犯甲罪，因與乙罪符合數罪併罰之規定，且犯罪時間在九十六年四月二十四日前，合於減刑條件，經台灣高等法院於一０一年一月二日以一００年度聲減字第九二號裁定就甲罪部分減刑並與乙罪部分定應執行有期徒刑六月確定，此有被告刑案資料查註紀錄表及執行指揮書可稽。揆之上開說明，被告於九十五年八月二十一日、九十五年十月二十六日再犯本件強制猥褻二罪時，前犯之甲罪不能認為已執行完畢，自不成立累犯。原審未及審酌，遽認被告再犯此二罪均符合累犯之要件，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判論被告以犯強制猥褻共二罪，並加重其刑，各處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，並定其應執行刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，並定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準（依司法院大法官會議釋字第六六二號解釋意旨），以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二百二十四條、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 五 月 九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 五 月 十四 日
Ｍ
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第二百二十四條
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。