最高法院刑事裁定 一○二年度台抗字第三六○號
抗 告 人 沈國民
上列抗告人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分
院中華民國一○二年三月二十二日駁回聲請再審之裁定（一○二
年度聲再字第一八號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
按因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款固定有明文。惟所謂發現新證據，係指該證據於審判當時已經存在，為法院及當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現之，且就證據本身形式上觀察，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決而言。易言之，若判決前卷存之證據，經原法院捨棄不採或已予斟酌取捨者，即非該款所謂發現之新證據，即所謂「嶄新性」，且該新證據須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之原因。本件抗告人沈國民聲請意旨略稱：㈠、原確定判決認抗告人係犯經辦公用工程收取回扣罪，則抗告人究與廠商張輝盛如何約定收取回扣，自應於事實欄明確認定，並於理由中說明其所憑之證據及認定之理由。且原確定判決事實欄㈠之認定，於理由中說明其所憑之證據及認定之理由既如貳、一、㈡、２說明，則原麻豆鎮（已改制為麻豆區，下同）公所關於系爭工程財源籌措之情形如何？何時有能力支付工程款？顯攸關原確定判決關於約定給付回扣金之認定。㈡、參諸附呈「台南縣麻豆鎮公共造產市五市場投資經營財務簡明表」、「台南市麻豆區公所一○一年十一月九日麻所建字第一○一○二九六八六○號函暨市五市場店鋪收款日期及金額相關資料」、「台南市麻豆區公所一○一年十二月二十六日麻所建字第一○一○三九一一九五號函」（見再審聲請狀附件證二至證四），足徵原麻豆鎮公所於民國八十四年三月二十日系爭工程開標時，財源已籌得建設基金貸款新台幣（下同）七千二百萬元、公共造產基金貸款三千萬元及預收租金一億五千八百五十萬元，合計已籌得之款項共二億六千零五十萬元，顯已有能力支付系爭工程二億三千八百萬元之工程款，何來原確定判決所認將降低廠商投標意願而不敢輕易參與該工程之投標？再者，依據「台南縣麻豆鎮公所公共造產基金資產負債預計表」（見再審聲請狀附件證五）之記載，系爭工程於八十四年度（會計年度期間為八十三年七月一日至八十
四年六月三十日）已編有二億五千八百四十三萬一千元之預算，既已編有預算，顯已籌得財源足以支付工程款，則原確定判決據以認定抗告人與張輝盛因而約定給付回扣金之理由，顯然與事實有違，該理由自已失所附麗，準此，本案自無證據足以證明抗告人曾與張輝盛約定給付工程回扣金，則上開證據顯然足以動搖原確定判決，而使抗告人受有利之判決，已符合刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款確實性之要件。又「台南縣麻豆鎮公共造產市五市場投資經營財務簡明表」及「台南縣麻豆鎮公所公共造產基金資產負債預計表」，均為原確定判決當時已存在之證據，至於「台南市麻豆區公所一○一年十一月九日麻所建字第一○一○二九六八六○號函暨市五市場店鋪收款日期及金額相關資料」及「台南市麻豆區公所一○一年十二月二十六日麻所建字第一○一○三九一一九五號函」亦係依據原確定判決前已存在之證據而作成，茲因上開證據為原確定判決法院前審及抗告人於審理過程所不知，而未及調查斟酌，至今始發現，自亦符合同法第四百二十條第一項第六款「嶄新性」之要件。故抗告人自得因發現前揭具「確實性」及「嶄新性」之證據，本於同法第四百二十條第一項第六款之規定聲請再審。㈢、系爭工程於開標以前已籌足工程款，有前揭文書證據足可證明，且參諸「台南市麻豆區公所一○一年十一月九日麻所建字第○○○○○○○○○○號函暨市五市場店鋪收款日期及金額相關資料」，在張輝盛所交付之八張支票首張於八十五年三月二十八日屆期以前，原麻豆鎮公所收取之預收租金、建設基金貸款及公共造產基金貸款，合計已達三億二千二百五十七萬元，則張輝盛顯無任何理由再以分期付款、簽發遠期支票之方式支付工程回扣金，該八張支票自非工程回扣金。故上開證據亦得以證明張輝盛交付抗告人之八張支票非屬工程回扣金，該等證據顯足以動搖原有罪確定判決，而為抗告人無罪之判決，抗告人自得據以聲請再審。㈣、抗告人前曾向監察院陳情原確定判決存有違誤，致抗告人蒙受不白之冤，經監察院詳予調查後，認定原確定判決確實存有諸多違失，最高法院亦先後三次以相關證據有瑕疵將本案原判決撤銷，然仍未在原確定判決獲得澄清。㈤、綜上，徵見原確定判決認定事實確有違誤，爰聲請再審，准為開始再審之裁定云云。原裁定則以：㈠、原確定判決以系爭市五工程之招標工程補充說明書與台南縣麻豆鎮公所九十四年三月二十一日麻所公字第○○○○○○○○○○號函文內容相符，認定系爭工程付款條件嚴苛，會降低廠商投標意願而不敢輕易參與該工程投標之事實（見原確定判決第十至十一頁）。抗告人雖提出前述「台南縣麻豆鎮公共造產市五市場投資經營財務簡明表」、「台南市麻豆區公所一○一年十一月九日麻所建字第一○一○二九六八六○號函暨市五市場店鋪收款日期及金額相關資料」
、「台南市麻豆區公所一○一年十二月二十六日麻所建字第一○一○三九一一九五號函」及「台南縣麻豆鎮公所公共造產基金資產負債預計表」等證據，主張系爭工程開標時，麻豆鎮公所已籌得建設基金貸款七千二百萬元、公共造產基金貸款三千萬元及預收租金一億五千八百五十萬元，合計已籌得之款項共二億六千零五十萬元，顯然已有能力支付系爭工程二億三千八百萬元之工程款，認為原確定判決認定之上開事實有誤云云。惟系爭工程補充說明書已明確記載工程款係由「標租店鋪及攤租金收入」支付，並據麻豆鎮公所函覆截至八十四年三月二十日招標時，預收之攤位權利金為一億一千七百五十萬元，確不及系爭工程預算二億三千八百萬元之二分之一，抗告人提出前述證據資料，將麻豆鎮公所籌得之建設基金貸款七千二百萬元、公共造產基金貸款三千萬元併計入，並以麻豆鎮公所八十四年會計年度已編有二億五千八百四十三萬一千元之預算，主張系爭工程招標時已籌得足以支付工程款之財源，顯與招標補充說明書載明工程款係由「標租店鋪及攤租金收入」支付之付款條件不符，況公庫收入與預算有其法定項目，機關得否任意挪用，自非無疑。抗告人提出上開證二至證五之證據資料，縱屬前未提出於事實審法院之新證據，然不足以動搖原確定判決認定之上開事實而對抗告人為更有利判決，自與前揭聲請再審規定之新證據所應具備之「確實性」（或「顯然性」）之要件不符。㈡、系爭工程招標時用以支付工程款之預收攤位權利金確不足以支付工程款，已據原確定判決說明如前，該工程款依工程進度分十四期支付，張輝盛自領得第八、九期工程款後始陸續簽發支票八紙面額合計二千四百七十萬元交付抗告人，由抗告人借其司機歐堃江帳戶兌領，扣除抗告人前於八十五年六月二十五日匯給張輝盛之一百一十萬元，抗告人自張輝盛取得金額合計二千三百六十萬元，約為張輝盛以力嘉營造公司名義實際領得之工程款二億三千五百六十一萬七千七百四十七元之百分之十（百萬元以下四捨五入），則張輝盛標取工程之時，麻豆鎮公所既尚未籌足工程款，張輝盛在領得相當工程款後，始陸續簽發支票支付回扣金，並不違反常情，亦不能為阻卻該八張支票係屬回扣金之認定，亦據原確定判決說明綦詳（見原確定判決第十三至十四頁），並將張輝盛自第一期至第十四期實領工程款之時間、金額及其簽發交付抗告人之支票內容以表列方式詳載於判決後，以供對照（見原確定判決第三十一至三十三頁），另針對抗告人所為該八張支票係張輝盛償還抗告人代墊簽賭金之抗辯，逐一說明不予採酌之理由（見原確定判決第十六至二十一頁），據此，抗告人聲請再審提出之上開證據，尚不足以動搖原確定判決認定系爭工程於招標之時尚未籌足工程款及該八張支票為工程回扣之事實，亦難謂屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂
確實之新證據。㈢、抗告人雖提出監察院一○○年九月十六日院台司字第○○○○○○○○○○號函所附調查意見，並引用該調查意見結論，認為原確定判決，在相同證據狀態下，以擬制推測認定抗告人收取張輝盛簽發合計二千四百七十萬元之八張支票，係力嘉營造公司實際領得工程總款百分之十之回扣金，涉有認定犯罪事實不憑證據，悖離採證法則與判決理由不備等判決不適用法則或適用法則不當之疑義，併為主張本案有再審理由之依據。惟查，本院九十八年度重上更㈣字第二一三號確定判決，前經抗告人列舉十項違背法令之理由提起上訴，已據最高法院於九十九年五月二十七日以九十九年度台上字第三二六四號判決駁回上訴確定。細繹上開監察院調查意見所稱原確定判決有悖離採證法則、判決理由不備、判決不適用法則或適用法則不當等疑義之說明，均係關於原確定判決採證認事職權適法行使所為之爭議，然法院依據法律獨立審判，而該調查報告係在原確定判決後由沈淑琴代理抗告人向監察院陳情後所作成之意見，顯非原確定判決審理當時已經存在或審判當時不及調查審酌之證據至其後始發現者，自非屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所稱發現確實之新證據。又如認原確定判決確有監察院調查意見所載違背法令之疑義，要屬得否請求非常上訴程序救濟之範圍，而非聲請再審之適法原因，是抗告人爰引監察院調查意見據以聲請再審，亦難認為有理由。從而駁回其聲請，經核於法並無違誤。抗告意旨主張各公家機關之公共造產是置產、養產之財政來源，此即公共造產基金，項目固為專款專用，惟於年度有盈餘決定要挪用社會福利或其他支出，經一定法律程序通過准許後可得使用。是麻豆鎮公所興建市五市場，乃屬公共造產，除自籌財源，亦依法向省政府公共造產基金科目貸款三千萬元，實非公庫之任意挪用，此亦有台南市麻豆區公所麻所建字第一○二○一九三九三號函文說明之貸款用途明細可證。則原確定判決所認預算金額不及工程款二分之一即行發包，而讓抗告人與包商有互利回扣之機會等情，即係對事實之誤認，上開函文及聲請再審所附證物，即屬所謂再審之「新證據」云云。惟台南市麻豆區公所麻所建字第一○二○一九三九三號函文，僅說明該所建設基金貸款七千二百萬元之貸款用途記載為八十三年度台南縣麻豆鎮公所辦理市五零售市場興建工程貸款，而查無另筆公共造產基金貸款三千萬元之用途記載，則本件就抗告人所主張之三千萬元貸款，是否係合法撥用自公共造產基金，尚非無疑；且發包時工程款之認定縱然有誤，惟此與抗告人有無原確定判決認定之貪污行為係屬二事。上開證據顯不足以動搖原確定判決事實之認定，乃抗告人置原裁定已明白論述之事項於不顧，暨對再審相關規範之誤解，而徒憑己見，任意指摘原裁定不當，其抗告難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中 華 民 國 一○二 年 五 月 九 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 魏 新 和
法官 徐 文 亮
法官 吳 信 銘
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 五 月 十五 日
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