最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二二○八號
上 訴 人 張ΟΟ
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０
二年三月二十六日第二審判決（一０二年度侵上訴字第四八號，
起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０一年度偵字第一九０七
六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人甲○○有如其事實欄所載之對未滿十四歲女子犯強制性交之犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對上訴人所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認上訴人犯行明確，而維持第一審論處上訴人對未滿十四歲女子犯強制性交（累犯）罪刑之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，由形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：證人Ａ女之陳述前後矛盾且反覆不一，原判決未予調查釐清，且未調查Ａ女之弟是否目睹上訴人性侵Ａ女情形，遽為上訴人不利之認定，有調查未盡及理由不備之違誤云云。按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑上訴人自陳有以其性器在Ａ女大腿內側摩擦之供述，證人Ａ女及其父Ｃ男之證述，案發現場附近監視器錄影畫面翻拍照片、案發現場樓梯間及扣案證物蒐證照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、案發現場附近監視器錄影光碟、內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，並說明Ａ女於偵、審中就上訴人有以手指撥開其性器官，復以陰莖插入其陰道，致其下體疼痛等情之證述之內容一致，Ａ女於作證時僅為九、十歲之兒童，對於男女之事尚屬於懵懂無知之年紀，對於上訴人之手指或陰莖是否插入其性器一節之法律效果亦不得而知，果非確有其事，並導致其下體產生疼痛感覺，衡情尚無虛構不實情節誣陷上訴人之可能，堪認其證言，可信度極高。再參諸上訴人自承為滿足性慾，將Ａ女內褲脫掉，用手撫摸Ａ女陰部，並掏出陰莖，用陰莖摩擦Ａ女大腿內側之陰部等行為，益徵Ａ女證述上訴
人將陰莖插入Ａ女陰道之詞與事實相符。Ａ女於案發後前往驗傷結果，其處女膜雖無明顯裂痕，且經醫師於同日採集疑似性侵害案件之證物送請鑑驗結果，僅於Ａ女內褲處發現有與上訴人之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相符之精子細胞層，Ａ女之外陰部棉棒、陰道深部棉棒、陰道抹片經檢驗結果，均未發現精子細胞層或檢出男性Y染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ 型別，然刑法上性交既遂與未遂之區分，採接合說，衹須陰莖之一部進入女陰，或使之接合，即屬既遂，而女方之處女膜有無因性交破裂，尤非所問，又處女膜是否會破裂係與外物之硬度、插入之深度及力道有關，並非有外物插入即必然會造成處女膜破裂，故自難逕以Ａ女之處女膜無裂傷，即認上訴人之陰莖並無插入Ａ女陰道之事實，Ａ女於前往驗傷前，已有沐浴、更衣、沖洗等情，認此部分之證據有可能因Ａ女事後之沐浴、沖洗而滅失，則該項證據尚不足以採為有利為上訴人之認定，因而認定上訴人確有對未滿十四歲女子犯強制性交之犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，所為論斷及說明，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，不能任意指為違法。上訴人於原審並未聲請傳喚Ａ女之弟，原審未予傳喚，核無違誤。又本院為法律審，除依刑事訴訟法第三百九十四條第一項但書規定，得為調查之事項外，並不調查事實及證據。上訴意旨請求本院傳喚Ａ女之弟一節，於法不合，本院自無從審酌。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 五 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 三 日
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