最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二一八九號
上 訴 人 吳東翰
選任辯護人 葉忠雄律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一０二年一月三十日第二審判決（一０一年度上訴字
第二二八０號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一００年度
偵字第三五三０、四一二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論上訴人吳東翰以如原判決附表（下稱附表）一編號１、附表二編號３及附表三部分之科刑判決，改判論上訴人以共同販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑七年二月；販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑七年十月；明知為禁藥而轉讓罪，累犯，處有期徒刑八月。並分別為相關從刑之宣告。另維持第一審關於論上訴人以販賣第二級毒品罪，累犯，共三罪，各處有期徒刑七年十月，並分別為相關從刑之宣告部分之判決（即附表二編號１、２、４），駁回上訴人在第二審之此部分上訴。以上各罪主刑並定應執行刑有期徒刑十一年六月。上訴意旨略稱：（一）上訴人不認識林培雲，只是偶爾路過，替黃靖驊（業經原審判處罪刑確定）向林培雲收新台幣（下同）二千元而已，絕無共同販賣毒品予林培雲之行為。原審於檢方未舉證下，亦不再傳林培雲調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。（二）上訴人聲請傳喚施佩琳作證，惟原審未待其到庭即行判決，並採施佩琳於警詢及偵查中等屬審判外之陳述為證據，自屬違法。（三）徐國運於第一審到庭作證，明確證稱：上訴人並未販賣毒品予伊，伊於警詢及偵查中係作偽證云云。原審既未再訊問徐國運，亦不說明不採其有利於上訴人之陳述之理由，率爾判決上訴人有罪，即有調查職責未盡及判決不備理由之違法。（四）原判決關於轉讓甲基安非他命部分，所認定之事實與黃靖驊所述不符，亦與上訴人所陳係黃靖驊寄放等情不符，有判決不依卷內證據之違誤。（五）本件只憑監聽譯文，即為上訴人有罪之認定，難昭折服等語。
惟查：一、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所
為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決認定上訴人與黃靖驊共同販賣甲基安非他命予林培雲一次；單獨販賣甲基安非他命予施佩琳、徐國運各二次；又轉讓甲基安非他命予黃靖驊一次等情。已詳載其所憑之證據及認定之理由。並就上訴人否認有何販賣、轉讓甲基安非他命等犯行，辯稱：是伊向徐國運購買毒品，並非徐國運向伊購買毒品；施珮琳係伊友人，施珮琳向伊索討毒品施用，伊才會無償交付毒品予施珮琳，並無收取金錢或從中牟利；黃靖驊是自己與林培雲交易，伊不認識林培雲，只有一次黃靖驊請伊去向林培雲收二千元，說是林培雲欠他錢，伊並沒有交付毒品予林培雲；轉讓部分係黃靖驊將甲基安非他命放在伊處，伊拿回去還他，不是轉讓毒品云云。認與事實不符，不足採信，依憑調查所得之證據資料，詳予指駁；並說明：（一）徐國運於第一審固曾證稱實際上伊是跟葉彥良買毒品回來，再叫吳東翰過來，伊請他施用，伊在偵查中說有跟吳東翰買過三次安非他命是說謊，是偽證云云。然經法院再次告知證人之義務及偽證罪之處罰，並提示徐國運偵訊筆錄請徐國運解釋緣由時，徐國運即坦認偵訊筆錄說的是實在、心裡想把吳東翰的罪刑減輕、因他有老婆及三個小孩，一個女孩子要照顧三個小孩，比較辛苦、剛才提解過程，與吳東翰同車有對話，吳東翰對伊說，說是伊請他，這是在同車的時候，伊有說好等語。可見徐國運於第一審審理時反覆其詞，改稱係其向葉彥良買毒品，再叫吳東翰過來，請吳東翰施用云云，與事實不符，不可採信。（二）黃靖驊於第一審作證時，對上訴人交付甲基安非他命之目的、有無委請他人代為拿取毒品等情節，固與偵查中所述不一，且稱與上訴人係合資購買毒品，亦無委請「小黑」至上訴人處拿取毒品云云。然黃靖驊於偵查時已陳述伊和上訴人並無合資購買，只有彼此調貨關係等語，況且比對上訴人與黃靖驊所述彼等如何合資購買甲基安非他命各節，並不一致，衡情果係與黃靖驊合資購買，其供述應無如此歧異之理。再參酌黃靖驊於警詢、偵查之證述距案發時間較為接近，應較無利害關係之考量，且已於警詢、偵訊時就該次轉讓情形詳細描述，亦與通訊監察譯文內容一致而無矛盾之處，堪認黃靖驊於第一審此部分所證，顯係事後迴護之詞，不足採信等旨。經核原判決之說明論斷並不違背證據法則，亦無判決不備理由之違法情形。而本件原判決並非僅憑通訊監察譯文資為認定事實之唯一證據。上訴意旨核屬對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
二、依刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，
依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃刑事訴訟法第一百五十九條第一項所謂得作為證據之法律有規定者之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第八條第一項規定非由法院依法定程序不得審問處罰之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。從而，檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序，未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權之機會，固應傳喚該陳述人到庭依法具結，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。然如被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使，或有刑事訴訟法第一百五十九條之三所列各款之情形，則不在此限。原判決已於理由說明：上訴人於原審聲請傳喚施佩琳作證，惟施佩琳經原審傳喚、拘提均未到庭，而無法再為調查，及原判決所憑採之證據（含施佩琳之偵訊筆錄），均具有證據能力之理由，經核於法並無不合，亦無應於審判期日調查之證據未予調查之違法情形。上訴意旨徒憑己見，任意指摘，非合法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 五 月 三十 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 許 仕 楓
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 三 日
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