最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二一六三號
上 訴 人 王子軒
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國一０二年二月十九日第二審判決（一０二年度上
訴字第五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一００年度偵
字第八六五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號1、2部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回部分：
一、本件原判決認定上訴人王子軒意圖營利，於其附表（下稱附 表）編號1、2所示時地以所持有之○○○○○○○○○○號 行動電話與洪宗賢所持有之○○○○○○○○○○號行動電 話聯絡後，販賣第三級毒品愷他命予洪宗賢二次之犯行，至 為明確，因而撤銷第一審所為科刑判決，改判論上訴人以販 賣第二級毒品共二罪，各處有期徒刑五年二月、五年四月， 並為相關從刑之宣告，固非無見。
二、惟按：對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之 ；又依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當 然違背法令，刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書、第三 百七十九條第十款定有明文。所謂應調查之證據，不限於具 有認定犯罪事實之證據，其用以證明證據憑信性之證據亦包 括在內。本件上訴人所持有之○○○○○○○○○○號行動 電話經檢察官向第一審法院核發通訊監察書執行通訊監察， 執行期間自民國一００年五月九日至同年六月七日止，有通 訊監察書在卷可憑（見原審卷第一０三頁證物袋）。原判決 於事實及附表編號1、2欄內均認定證人洪宗賢係以所持有之 ○○○○○○○○○○號行動電話於一００年五月中旬某日 及同年六月上旬某日，與上訴人所持有○○○○○○○○○ ○號行動電話聯絡，雙方約定見面時地，談妥交付毒品之數 量、金額而為毒品交易。倘若非虛，上訴人上開犯行之期間 均在通訊監察期間，則通訊監察錄音紀錄內應有證人洪宗賢 撥打電話之通話紀錄，然稽之卷附通訊監察譯文，並無證人 洪宗賢於上開期間撥打電話給上訴人之紀錄（見偵字第八六 五三號影印卷㈡第二十五、四十二至四十九、五十一至五十 四、一０五至一０八、一一一至一一三頁），該通話紀錄之 有無，攸關上訴人之自白及證人洪宗賢證述憑信性之認定， 對上訴人之利益有重大關係，原審未為必要之調查，即遽為
上訴人不利之認定，有調查職責未盡之違法，上訴意旨執以 指摘，非無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回之原因 。
乙、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認上訴人意圖營利與洪宗賢共同於附表編號3、4所示時地販 賣第三級毒品愷他命予余柏昇、陸建志各一次以牟利之犯行 明確，因而撤銷第一審所為科刑判決，改判上訴人以販賣第 三級毒品共二罪，各處有期徒刑二年六月、二年八月，並為 相關從刑之宣告。已詳敍調查、取捨證據之結果及憑以認定 犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：㈠、原判於事實內記載上訴人與案外人洪宗 賢共同販賣毒品予附表編號3、4之余柏昇、陸建志，然未於 理由內說明其與洪宗賢有意思聯絡之心證理由，有判決不備 理由之違法。㈡、上訴人於警詢之初否認犯罪，嗣又坦承犯 行，於偵查中先則否認犯罪，嗣又坦承犯行，於第一審時一 度坦承犯行，然事後均否認犯罪，乃原判決未就上訴人之自 白是否與事實相符，並說明上訴人否認犯罪部分不足採信之 理由，遽為上訴人有罪之認定，有調查職責未盡及理由不備 之違法。㈢、證人余柏昇於警詢時固證稱向上訴人購買毒品 云云，然就交易之時間、地點均證稱不復記憶，迨警方提示 通訊監察譯文後，始證稱於一００年五月十二日與上訴人交 易，姑不論譯文中所稱「輪圈」究為何物，縱認係毒品，上 訴人已明確表示並無「輪圈」，且證人余柏昇於偵查中證稱 ：一００年五月十二日下午三時許與上訴人聯絡購買新台幣 （下同）四百元愷他命云云。然依卷內通訊監察譯文，雙方 於通話結束後，即無再度聯繫，則其如何與上訴人約定毒品 交易，足徵其所證與事實不符，況其於第一審審理時已否認 上情，證稱：是上訴人介紹伊去買，伊係向洪宗賢購買等語 ，則充其量亦僅能證明其係委託上訴人出面向洪宗賢購買毒 品，並非販賣，原判決未詳為審酌，有認定事實不憑證據及 理由不備之違法。㈣、證人陸建志於警詢證稱向上訴人購買 二次毒品愷他命，嗣又證稱：只是向上訴人詢問搖頭丸價錢 而已，並未購買，於偵查中證述二次購買毒品之時間亦與先
前所證不符，所證是否可信即非無疑，其於第一審所證亦與 偵查中之證述不合，復已明確證稱係與洪宗賢交易，何況依 卷附一００年五月三十一日下午十時五十六分十四秒之通訊 監察譯文中所提及之「包包」，究係指「搖頭丸」或「愷他 命」，抑或其他物品，其先後證述均不相符，且談話內容亦 僅止於討論金額、數量，並未達成交易，難認上訴人與證人 陸建志已有毒品交易，原判決未敍明其取捨之理由，有理由 不備之違法。
三、惟按：㈠、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明 力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敍明其憑以 判斷之心證理由，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人 有其附表所載販賣愷他命予余柏昇、陸建志之犯行，係依憑 上訴人於第一審自承：「（一００年五月十二日下午，有無 以四百元的價格賣給余柏昇？）余柏昇是在當兵，他打電話 給我，我跟洪宗賢一起過去，但是是我出面交毒品給余柏昇 。」「（六月一日有無在永康中華路附近賣愷他命給陸建志 ？）有，含袋重五公克，賣他一千五百元，我買入的價格是 一千二百五十元」等語（見第一審卷第十二、十三頁），核 與證人余柏昇於警詢及偵查中之證述（見偵字第八六五三號 影印卷㈠第八十二、一０二頁）；證人陸建志於偵查中之證 述相符（見同上偵查影印卷㈠第一三四頁背面）等證據以為 論斷。其說明與審認俱與卷內證據資料相符，不容上訴人任 意指摘為違法，而據為第三審上訴之合法理由。㈡、原判決 於理由內已敍明：聯絡毒品買賣、交付毒品及收取毒品買賣 價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件行為，如有參與即 係分擔犯罪行為之實行，自應負共同販賣之責，而毒品交易 時地、金額及數量之磋商，暨交付毒品、收取現款等均係販 賣毒品罪核心行為。依證人洪宗賢、余柏昇、陸建志於第一 審之證述（見第一審卷第一三一頁背面、一三二、一二五至 一三０頁、一三二頁反面、一三三頁），及以上訴人上開自 白及所使用○○○○○○○○○○號行動電話與證人余柏昇 使用○○○○○○○○○○號、證人陸建志使用○○○○○ ○○○○○號行動電話之通訊監察譯文（見偵字第八六五三 號影印卷㈠第八十九、一一三頁），附表編號3所示證人余 柏昇本欲向上訴人購買毒品，因上訴人身上並無毒品現貨， 乃於聯絡洪宗賢後，與證人洪宗賢一同前往交易地點交付毒 品；附表編號4所示證人陸建志則撥打電話詢問上訴人毒品 價格，希望有議價之空間，復由上訴人轉知證人洪宗賢於附 表編號4所示之時地販售毒品予證人陸建志，因認上訴人既 已參與構成要件之行為，或縱由證人洪宗賢交付毒品或收款
，亦僅分工不同，無礙上訴人須就附表編號3、4所示販賣毒 品之犯行共同負責，憑以認定上訴人與證人洪宗賢就此部分 犯行有犯意之聯絡及行為之分擔（見原判決第四頁理由㈢及 第六頁理由參、一部分）。其說明於法並無不合，並無理由 不備之違法情形，上訴意旨未依卷內資料執以指摘，殊非第 三審上訴之合法理由。㈢、被告先後供述不一，審理事實之 法院仍應依證據法則以定其取捨，非謂先後供述不一即應為 被告有利之認定。本件原審參酌證人余柏昇、陸建志之證述 ，認上訴人所為不利於己之自白與事實相符，據為不利於上 訴人之認定，於法並無不合，縱未說明其理由，因不影響於 判決結果，與理由不備有間，自非適法之第三審上訴理由。 ㈣、證人余柏昇於警詢時已明確證稱：一００年五月十二日 十五時三十一分許之譯文中所稱「人家要『輪圈』，是要愷 他命，係其自己用施用」等語（見偵字第八六五三號影印卷 ㈠第八十三頁背面），於偵查中亦證稱：是自己要施用，拿 到的確實是愷他命等語（見同上偵查影印卷㈠第一０二頁） ，上訴人於通話中僅稱：我想辦法，你等一下，證人余柏昇 亦稱：好各等語，有通訊監察譯文在卷可憑（見同上偵查影 印卷㈠第八十九頁背面），縱譯文內並無證人余柏昇事後有 再與上訴人聯絡之通訊監察譯文，然證人洪宗賢於第一審陳 稱：好像是火車站前站附近，伊是直接過去那裡等他們，上 訴人才過來等語，上訴人對證人洪宗賢上開所陳亦表示：無 意見（見第一審卷第一三二頁），則原審參酌上情，認上訴 人係與證人洪宗賢共同販賣愷他命予證人余柏昇，其認事採 證於法俱無不合，上訴意旨徒憑己見，再為事實上之爭辯， 並非適法。㈤、證人陸建志於同一警詢筆錄中先則稱：伊係 向綽號「阿軒」之上訴人購買一千五百元之愷他命，是在台 南市永康區中華一路口附近等語，嗣經警方提示一００年五 月三十一日十時五十六分之通話譯文時又稱：譯文中所稱之 代號「包包」為搖頭丸，只是向上訴人詢問搖頭丸價錢而已 ，並未購買等語，固有警詢筆錄及通訊監察譯文在卷可憑（ 見偵字第八六五三號影印卷㈠第一０七頁背面至一０九頁） ；於偵查中證稱：（一００年）五月三十一日下午十時五十 六分十四秒有聯絡，應該是過三、四小時，就是六月一日凌 晨在台南市永康區中華路附近買了一千五百元的愷他命，買 來自己用，確實是愷他命等語（見同上偵查影印卷㈠第一三 五頁背面），亦有偵查筆錄在卷可憑；於第一審審理時證稱 ：（上開）譯文所稱之「包包」不是愷他命；（一００年） 六月一日早上五時三十六分通話譯文是伊叫上訴人幫伊聯絡 要買愷他命，伊到家樂福時，上訴人已在那裡等，上訴人再
約綽號「國治」之洪宗賢出來等語（見第一審卷第一三三頁 背面、一三四頁）。參以一００年六月一日上午五時三十六 分十秒許之通話譯文內並未提係欲購買「包包」一語（見偵 字第八六五三號影印卷㈠第一一四頁），又與三十一日晚間 十時五十六分十四秒之通話相去一段期間，上訴人復自承該 次係販賣愷他命，核與證人陸建志所證購買愷他命一節相符 ，則原判決據以認定上訴人係販賣毒品愷他命予證人陸建志 ，於法並無不合，執以指摘，亦非適法。經核上訴意旨係置 原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞， 再為事實上之爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首 揭法定之第三審上訴要件，此部分上訴違背法律上之程式， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 五 月 三十 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 張 惠 立
法官 李 嘉 興
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 四 日
m