最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二一五六號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 許添財
選任辯護人 簡燦賢律師
謝志嘉律師
被 告 林啟明
張治國
上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高
等法院花蓮分院中華民國一○一年十二月二十七日第二審更審判
決（一○○年度上更㈡字第四九號，起訴案號：台灣花蓮地方法
院檢察署九十六年度偵字第一四二四號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規 定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其 上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告許添財、被告林啟 明、張治國部分之判決，改判分別論處許添財意圖為自己不 法之所有，而侵占自己持有他人之物及依行為時牽連犯關係 ，從一重論處許添財共同意圖影響決標價格，而以協議使廠 商不為價格之競爭各罪刑及均予減刑。改判分別依行為時牽 連犯關係，從一重論處林啟明共同意圖影響決標價格，而以 協議使廠商不為價格之競爭及依行為時連續犯關係，論處林 啟明連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人交付財物各罪 刑及均予減刑，並為緩刑宣告。改判諭知張治國無罪。三、檢察官上訴部分：
㈠、張治國部分：
原判決諭知張治國無罪，已詳敘其理由。並對如何認定：無 積極證據足證張治國知悉花蓮縣壽豐鄉鄉長核定「花蓮縣一 九三縣道道路養護工程」之底價；尚難以張治國常至許添財 家打麻將，即推測係張治國洩漏底價予許添財；許添財協議 圍標上開工程時，張治國並未在場，不可能向曾漢清索賄； 曾漢清分別交付許添財、林啟明之新台幣（下同）二十萬元
、五萬元，並未轉交張治國；許添財記載之桌曆，係其與張 治國及其他友人間因打麻將而相互借貸積欠之賭資紀錄，不 足資為許添財行賄或張治國收賄之證據；證人吳勝連證稱張 治國擬定工程底價、曾漢清告知張治國向其索賄之詞，及曾 漢清提供關於林啟明向其取得五萬元之錄音譯文，皆不足證 明張治國有收賄行為；張治國、許添財、林啟明間之通訊監 察譯文，僅足證明彼等通訊往來密切，尚不能證明張治國有 收賄事實；檢察官所舉之證據，不足以證明張治國有職務上 要求、期約或收受賄賂之犯行；均已依據卷內資料予以說明 。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。㈡、許添財、林啟明部分：
原判決諭知許添財、林啟明上開罪刑，已詳敘認定犯罪事實 之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：曾漢清因林啟明 藉口張治國需要回扣而一併交付許添財之二十萬元，嗣由許 添財侵占入己，並未轉交張治國；林啟明向曾漢清騙稱賄款 不足，而收受之五萬元，亦未交予張治國；張治國既不成立 職務上行為收受賄賂罪，許添財、林啟明亦無由共同成立該 罪，彼等之行為，應分別變更檢察官起訴法條而為判決；均 已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決亦無任何 違背法令之處。
㈢、檢察官上訴意旨雖指許添財於桌曆民國九十四年六月二十九 日、七月五日分別記載「張治國十一萬」、「治國十三萬（ 上訴理由書誤載為十一萬）」等字，係林啟明代張治國向曾 漢清索取回扣，曾漢清併同其他公關費交付許添財後，由許 添財轉交張治國之賄款云云。然原判決綜合相關證據，認定 許添財記載之桌曆，係其與張治國及其他友人間因打麻將而 相互借貸積欠之賭資紀錄，並非轉交張治國之賄款，已詳敘 認定之依據及理由（見原判決第三十三至三十八頁），尚無 理由不備情事。又上訴意旨謂許添財若非事先知悉工程底價 ，何能協議「開小標」？何以與常往賭博之張治國無關？曾 漢清經由林啟明索賄而交付許添財之款項，林啟明、許添財 何能獨吞全部款項，而未轉交張治國？綜合相關證據，應認 張治國、許添財、林啟明有共同收受賄賂之犯行。所指各情 ，尚屬空泛、臆測，且與上開張治國部分之認定不符，要難 執此而謂原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查及理 由不備之違法。
㈣、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍為事實上之爭執，並對 原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定 上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。四、許添財上訴部分：
㈠、違反政府採購法部分：
⒈原判決諭知許添財上開罪刑，就其違反政府採購法第八十 七條第四項部分，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定 之理由。並對如何認定：許添財坦承共同違反政府採購法 之自白，與證人即共同被告林啟明、曾漢清、鄭盛生、李 錦松、吳永飛、證人黃月娥之證詞、卷附上開工程之開標 、決標公告、開標紀錄、漢保企業有限公司等之投標標封 、證件等資料相符，合於事實；其與林啟明、曾漢清、鄭 盛生、李錦松、吳永飛等人，有犯意聯絡及行為分擔，皆 為共同正犯；均已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察 ，原判決並無任何違背法令之處。次查原判決已敘明認定 許添財自不詳處所得知上開工程底價為三百八十萬元，嗣 於「開小標」時宣布該工程投標價為三百七十五萬元之依 據及理由（見原判決第二、三、十二、十三頁），自已排 除該投標價係其自行判斷而來。又理由中說明上開工程最 後由鄉長核定底價等情（見原判決第十二頁），與許添財 自不詳處所得知工程底價訊息，係屬二事，尚無理由矛盾 情事。
⒉上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，對原審採證 認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要 件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪 案件之重罪部分得提起第三審上訴，輕罪部分不得上訴， 依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，以重罪部 分之上訴合法為前提。如重罪部分之上訴不合法，第三審 法院既應從程序上予以駁回，關於輕罪部分自無審判不可 分原則之適用，而併為實體上審判。關於許添財牽連犯刑 法第三百三十九條第一項詐欺取財罪部分，屬刑事訴訟法 第三百七十六條第四款之案件，本不得上訴於第三審法院 ，與其有牽連犯關係之違反政府採購法第八十七條第四項 重罪上訴部分，既不合法從程序上駁回，則輕罪之此部分 ，自無從適用審判不可分原則，併予審判，自亦應予駁回 。
㈡、侵占部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判 決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。許添財侵 占部分，原審係依刑法第三百三十五條第一項論處罪刑，核 屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款之案件。依首開說明， 既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴 ，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 五 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 何 菁 莪
法官 郭 玫 利
法官 呂 永 福
法官 洪 曉 能
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 六 月 三 日
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