最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二○九五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例等罪案件，不服台
灣高等法院中華民國一○二年二月二十七日第二審更審判決（一
○一年度上更㈠字第一九五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢
察署一○○年度偵字第四一五四號），提起上訴，本院判決如下
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主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬兩事。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載意圖營利而媒介，使未滿十八歲之甲女（真實姓名、年籍均詳卷），及成年女子楊○○、葉○○、段○○與他人為性交易行為等犯行。因而撤銷第一審之科刑判決，就媒介甲女部分，改判仍論上訴人以犯意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣（下同）十萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準；就其餘部分，論上訴人以犯意圖營利而媒介，使女子與他人為性交易罪三罪，主刑部分，各處有期徒刑八月；定應執行有期徒刑四年六月，併科罰金十萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準，與相關沒收之從刑。已詳敘其所憑證據及認定之理由。就上訴人否認犯行之供詞及其原審辯護人所辯各語認非可採，予以論述、指駁。經核原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人不服原判決，提起第三審上訴。
惟查：（一）、刑法於民國九十五年七月一日修正施行，將裁判上一罪之連續犯及實質一罪之常業犯規定予以刪除，回歸一罪一罰，以貫徹刑罰公平原則。但為避免流於嚴苛，對於原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念認為予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，則僅包括論以一罪；然其範圍並非毫無限制，仍須與修法目的相契合。又所謂「集合犯」，係指犯罪構成要件之行為，依其犯罪本質、目的或社會常態觀之，通常具有反覆或繼續之特性，此等反覆或繼續實行之行為，在自然意義上雖係數行為，但依社會通念應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨
立之犯罪類型而為包括一罪。故是否為「集合犯」，在客觀上應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；而在主觀上則應視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則加以判斷。關於刑法第二百三十一條第一項之圖利媒介性交或猥褻行為罪，及兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之圖利媒介未滿十八歲之人為性交易罪，因九十五年七月一日修正施行前，刑法第二百三十一條第二項及兒童及少年性交易防制條例第二十三條第三項均有常業犯之規定，故數次犯刑法第二百三十一條第一項、兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，在本質上為各自獨立評價之數罪，否則即無特別制定常業犯規定之必要。是以兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之圖利媒介未滿十八歲之人為性交易罪，本非法定總括評價之集合犯。惟數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理者，則應依接續犯論以實質一罪。原判決以上訴人自九十九年十月間起至本件被查獲時止，多次反覆媒介使成年女子楊○○、葉○○、段○○及未滿十八歲之甲女與男客為性交易行為，並認上訴人反覆、延續性媒介同一女子為性交易部分，其行為之獨立性較為薄弱，依社會通念，在刑法評價上均僅各成立一罪，即以數個舉動之接續實行合為包括之一行為予以評價，而分別成立一罪。然對於其分別媒介不同女子及未滿十八歲之甲女為性交易行為部分，則認為行為可分而具有獨立性，因而將上訴人反覆多次媒介楊○○、葉○○、段○○與男客為性交易部分，依三次包括行為予以評價，每一包括行為成立一罪，而論以圖利媒介性交罪三罪；另就其反覆多次媒介甲女與男客為性交部分，以一個包括行為予以評價，而論以一個圖利媒介未滿十八歲之人為性交易罪。均已詳敘其理由，核其論斷，自形式上觀察，於法尚無不合。上訴人上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，認其反覆多次媒介楊○○、葉○○、段○○與男客為性交易行為均應全部依「集合犯」論以實質一罪，再與媒介未滿十八歲之甲女部分係屬一行為，依刑法第五十五條想像競合犯規定，從一重論以意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易一罪，而指摘原判決適用法則不當云云，自非適法之第三審上訴理由。（二）、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則及論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。上訴人對其於原判決事實欄所示之時、地媒介並載送未成年之甲女與他人為性交易之事實，並無諱言；而上訴人媒介甲女外出性交易，初始
雖未向甲女抽取報酬，然嗣因自己經濟能力不佳，需支付其前妻、未成年兒子之生活、教育費用，或清償前欠甲女之款項，始自甲女性交易所得報酬中抽成等情，已據甲女於警詢、偵查及第一審審理中多次證述明確。甲女於警詢中證稱：收費四千元須交付二千元予上訴人，如果收費三千五百元，則須交付一千五百元；於偵查中證稱：伊與上訴人同居後，上訴人才問伊要不要做性交易，做性交易所得需與上訴人分帳，如四千元就得給上訴人二千元，三千五百元則需付一千五百元；嗣於第一審審理中作證所稱伊從事性交易與上訴人拆帳情節亦同，並補陳上訴人抽成之目的是要賺錢，以支付其兒子學費、前妻及渠等共同生活費用，上訴人也曾向伊借錢，嗣以抽成（包括向其他從事性交易女子抽取）費用償還借款等語。復參以證人楊○甲於第一審審理中證稱其曾目睹上訴人與甲女拆帳，且甲女曾向其抱怨伊賺錢已被抽成，為何又從伊分得部分借走，另需負擔部分生活費用等語，核與甲女上揭證述內容大致相符。參以甲女自案發後即被法院裁定收容於觀護所，與楊○甲並未謀面，應無串供之可能。又楊○甲除因看不慣上訴人媒介甲女從事性交易外，與上訴人素無感情或金錢上之糾葛，業據楊○甲證述在卷，當無刻意迴護甲女而誣陷上訴人之可能。況上訴人於第一審審理中供承伊曾在證人（指楊○甲）面前發錢、分帳，楊○甲應見過伊與從事性交易之女子拆帳無誤，因為楊○甲那時常出入其家，但應不曉得實際分得數額若干，伊因生活困難，約自查獲前二個月起，確有從甲女所收取性交易報酬中抽取六百元供生活開銷或償還甲女欠款屬實。復有上訴人所有供本案犯罪所用或預備之帳冊三本、保險套八個、門號Z000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），及甲女所有之保險套六個扣案可佐。上訴人主觀上具有為自己營利之意圖，而媒介甲女與他人從事性交易犯行，殊甚明確。原審本於證據取捨及價值判斷職權之行使，予以採信前揭證人之證詞，核無違背客觀存在之經驗與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，不容上訴意旨任憑己見，執以指摘為違法，故其上訴意旨就此所指，顯非合法之上訴理由。（三）、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，倘僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。上訴人及其原審辯護人於原審固曾聲請傳喚證人即上訴人之前妻楊○乙到庭作證，以證明上訴人僅係協助甲女與他人為性交易，並未從甲女所得報酬中抽成之事實。然原判決已說明楊○乙係上訴人之前妻，離婚後仍與上訴人共同生活，關係極其密切，上訴人於警詢、偵
查及第一審審理中從未聲請傳喚其到庭作證，苟其係屬上訴人之有利重要證人，何以之前均未聲請傳喚，且本案事證已明，縱楊○乙到庭為上訴人有利之證詞，亦不足以推翻前揭上訴人之自白與甲女、楊○甲互核一致之證詞。因此，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。上訴意旨執此指摘，同非合法之上訴理由。
（四）、其餘上訴意旨置原判決已經明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，率指為違法，且猶執陳詞，為單純事實上之爭執，均不能認為已具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 五 月 二十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 洪 昌 宏
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 五 月 二十七 日
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