最高法院刑事判決 一○二年度台上字第二○八○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 范發章
上列上訴人等因被告違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一○一年十二月二十七日第二審判決（一○一年度上
訴字第二一七六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八
年度偵字第二二七七二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原審及第一審關於范發章共同犯商業會計法第七十一條第一款填載不實會計憑證罪部分之判決均撤銷。
范發章共同犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷改判部分：
一、本件原判決認定上訴人即被告范發章係桃園縣龜山鄉新嶺村 村長，因新嶺村福德宮欲於民國九十七年九月十四日，舉辦 九十七年度中秋聯歡晚會活動暨摸彩，而由被告及桃園縣龜 山鄉新嶺社區發展協會常務理事，為從事業務之人之李孟荻 負責籌辦，李孟荻即以新嶺社區發展協會名義向桃園縣龜山 鄉公所申請補助，經該公所依「桃園縣龜山鄉公所補助人民 團體辦理公益活動實施要點」同意於新台幣（下同）三萬元 內核實補助。被告與李孟荻竟基於共同犯意，明知並未向昇 暉食品行訂購月餅，於取得不知情之該食品行負責人林秀雲 交付空白昇暉食品行免用統一發票收據二紙後，推由李孟荻 接續將「買受人：新嶺村辦公處；品名：月餅；數量200 盒 ；單價300；總價6000 」、「買受人：桃園縣龜山鄉新嶺社 區發展協會；品名：月餅；數量200盒；單價300；總價6000 」之不實事項，分別填載在該二紙收據上。又被告另以八百 元之代價，經由徐林惠貞向范姜景暄購買虛偽記載「買受人 ：桃園縣龜山鄉新嶺社區發展協會；品名：音響出租；金額 1 萬元」不實內容之奇岩燈光音響工程行統一發票一紙。再 由李孟荻在業務上製作之「新嶺社區發展協會接受桃園縣龜 山鄉公所補助（委辦）經費收支結算表」上「各項支出明細 」、「金額」欄分別不實填寫「月餅」、「6000元」，並將 上開收據及統一發票各一紙粘貼於「新嶺社區發展協會中秋 聯歡晚會粘貼憑證用紙」上，持向桃園縣龜山鄉公所申請核 發補助款，經該所實質審查後撥款三萬元予新嶺社區發展協 會，足以生損害於該所對於補助款審查之正確性等情。係以
上開事實，業據證人林秀雲、曾育良、李孟荻、徐林惠貞、 范姜景暄證述綦詳，並有新嶺社區發展協會97年8 月15日新 社字第000000000 號函暨所附活動計劃書及活動概算表、龜 山鄉公所97年8月28日桃龜鄉社字第0000000000 號函、付款 憑單、龜山鄉公所支出傳票、收據、龜山鄉公所動支經費請 示單、97年度中秋聯歡晚會活動實施成果自行評估報告表、 新嶺社區發展協會接受桃園縣龜山鄉公所補助（委辦）經費 收支結算表、新嶺社區發展協會中秋聯歡晚會粘貼憑證用紙 、活動照片、龜山鄉公所轉帳清冊、昇暉食品行免用統一發 票收據、奇岩燈光音響工程行統一發票附卷可稽，為所憑之 證據及其認定之理由。復對如何認定：被告與李孟荻就行使 偽造昇暉食品行免用統一發票收據犯行；與徐林惠貞、范姜 景暄就填載不實奇岩燈光音響工程行統一發票犯行；分別有 犯意聯絡及行為分擔，各應成立共同正犯；均予以說明。核 被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十 五條之行使偽造私文書罪、行使業務上登載不實文書罪、商 業會計法第七十一條第一款之填載不實會計憑證罪。檢察官 認被告行使偽造私文書部分係犯行使變造私文書罪，尚有未 合。被告偽造私文書、業務登載不實之低度行為，分別為高 度之行使行為所吸收，皆不另論罪。被告與李孟荻就行使偽 造私文書罪，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告雖 非從事業務之人及商業負責人，其與李孟荻就行使業務上登 載不實文書罪，與徐林惠貞、范姜景暄就填製不實會計憑證 罪，分別共同實行，依刑法第三十一條第一項規定，仍論以 共同正犯。其行使偽造私文書、填製不實會計憑證、行使業 務登載不實文書等犯行，屬想像競合犯，應依刑法第五十五 條前段規定，從一重之填載不實會計憑證罪處斷。因認第一 審判決適用商業會計法第七十一條第一款、刑法第十一條前 段、第二十八條、第三十一條第一項、第二百十六條、第二 百十條、第二百十五條規定，審酌其身為村長，不知表率守 法，竟偽造私文書及購買不實統一發票，而持以領取補助款 ，惟金額非鉅，及其參與分工情節等一切情狀，而為量刑， 認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，而予以維持，駁回其與 檢察官在第二審之上訴。原均無不合。
二、惟查主刑之重輕，依刑法第三十三條規定之次序定之。同種 之刑，以最高度之較長或較多者為重；最高度相等者，以最 低度之較長或較多者為重。刑法第三十五條第一項、第二項 定有明文。被告所犯行使偽造私文書、填載不實會計憑證、 行使業務上登載不實文書罪三罪，前二者最重主刑為五年有 期徒刑，後者最重主刑為三年有期徒刑，自以前二者為重。
而行使偽造私文書罪最輕主刑為有期徒刑，填載不實會計憑 證罪最輕主刑為罰金，依上開規定，應以行使偽造私文書罪 為最重。從而，被告所犯上開三罪，應依刑法第五十五條前 段規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。
三、原判決未見及此，其判決自有適用法則不當之違法。檢察官 上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由。被告上訴意旨 ，徒憑己見，再為事實上之爭辯，雖無理由，但因原判決有 上開違誤，且不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應 由本院將原審及第一審關於被告共同犯填載不實會計憑證罪 部分判決撤銷，自為判決，並適用上開法條，論被告以行使 偽造私文書罪，審酌其上開犯罪之情狀，量處如主文第二項 所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、被告上訴意旨略以：㈠其並未指示李孟荻偽造昇暉食品行免 用統一發票收據，又因向昇暉食品行購買沙其馬壽龜食品， 故將該食品行免用統一發票收據及其他發票交付陳水賓統籌 辦理申請補助，其並無行使偽造文書之主觀犯意。㈡其提供 之發票金額遠超過補助金額，縱扣除該食品行免用統一發票 收據，亦足以申請補助，原審未審酌此有利證據，有違證據 法則云云。
三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處被告 行使公務員登載不實公文書罪刑部分之判決，駁回其在第二 審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由， 並對如何認定：其與李孟荻共同偽造昇暉食品行免用統一發 票收據；其利用不知情之陳水賓行使偽造私文書及行使公務 員登載不實公文書；其所辯無行使偽造私文書之主觀犯意云 云，不足採取；皆依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上 觀察，原判決並無任何違背法令之處。又原判決係認被告行 使公務員登載不實公文書向台灣中油股份有限公司煉製事業 部桃園煉油廠申請補助，足以生損害於該廠對於補助款審查 之正確性，至其實際支出金額超過補助金額，尚不影響其犯 行之成立。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，再 為事實上之爭辯，且對原審採證認事之職權行使任意指摘，
難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款，商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第二百十六條、第二百十條、第二百十五條、第五十五條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 五 月 二十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 何 菁 莪
法官 洪 曉 能
法官 徐 昌 錦
法官 郭 玫 利
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 五 月 二十四 日
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