最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一九六七號
上 訴 人 王校燦
選任辯護人 陳榮昌律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國一○○八月三十一第二審判決（一○○年度侵上訴字第五七
三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二
八○二一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於原判決事實所記載之時、地，基於強制性交之犯意，強行將Ａ女（0000-0000 號，民國六十年一月生，詳細姓名年藉詳卷）壓在床上，褪下Ａ女衣物，撫摸Ａ女之胸部及下體，並以其手指插入Ａ女之陰道，再接續將陰莖插入Ａ女陰道抽動五到十分鐘後射精，以此強暴方式，違反Ａ女之意願而對其強制性交得逞等情，因而維持第一審變更檢察官所引應適用之法條（刑法第二百二十二條第一項第四款加重強制性交罪），以接續犯論處上訴人對於女子以強暴之方法而為性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。惟查：㈠、認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難逕為事實之認定。又被告之辯解縱不可採，仍應有積極之證據足資證明被告之犯罪事實，始得為有罪之認定。且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（本院五十二年台上字第一三○○號判例參照）。另性侵害犯罪通常具有高度隱密性，案發當時如僅有被告與被害人二人在場，事後常有各執一詞之情況，事實審法院為發現真實，對於被害人指證是否可信，自應詳加調查，必其指證確與事實相符，而無重大瑕疵者，始得採為論罪之依據。尤其涉及強制性交與合意性交爭議之案件，因涉及雙方利害關係之衝突，事實審法院為發現真實，應就卷內相關證據資料細心剖析勾稽，以究明被害人之指訴是否合於情理以外，尤應調查其他相關佐證，以查明其指證是否確與事實相符。亦即被害人之指證，仍須有補強證據以保障其憑信性，不能單憑被害人片面之指證，遽對被告論罪科刑。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據。原判決以Ａ女之指訴及內政部警政署刑事警察局鑑
驗書（下稱鑑驗書）、Ａ女行動電話通聯紀錄、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、證人即現場處理警員張德財之證詞為依憑而為事實之認定。惟Ａ女之行動電話通聯係證明Ａ女以其行動電話報案，受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵查卷第九十四頁證物袋）記載為Ａ女頭面部、頸肩部、胸腹部、背臀部、四肢部、陰部、肛門「均無外傷」，張德財之證言係證明警方到場後之情形，均尚不足為Ａ女與上訴人之性交行為係為強制手段之證明。另鑑驗書雖記載採自Ａ女陰道棉棒上之精子細胞，其型別與上訴人DNA 型別相符，上訴人於偵查迄審判中固否認有以生殖器插入Ａ女陰道方式之性交行為，然其自始均陳稱有愛撫、以手撫挖Ａ女陰部及其因Ａ女為其手淫而確實有射精行為，並稱：伊射精後，Ａ女說她手有摸到精液要去洗澡等語（見偵查卷第四十一頁）；Ａ女亦自承伊於事畢後有至上訴人家中浴室內「沖洗及洗頭」等情，上訴人之第一審辯護人請求調查「有無可能以陰莖插入以外的方式，例如手指沾有精液自己插入」一節（見第一審卷第一二九頁背面），雖第一審曾函詢內政部警政署刑事警察局，經該局函覆稱「此係假設性問題，請依個案自行認定」，而Ａ女陰道留存有上訴人精子細胞之情形，是否僅有以生殖器插入陰道射精之一途？就該疑點並未為明確之答覆，原審就此未為說明，亦未對上訴人之辯護人上開辯護如何不可採為說明，逕以上開鑑驗書為上訴人有以「強制」方式而為性交之不利認定，即嫌速斷並有理由不備之違誤。㈡、上訴人就其有以手指插入Ａ女陰道之行為已坦供不諱，依刑法第十條第五項性交定義而言，上訴人之行為已屬性交既遂，此與上訴人是否有以生殖器進入Ａ女陰道，實無礙其成立性交既遂之認定。故本案之爭點即在上訴人與Ａ女為性交行為時是否有施以強制手段或違反Ａ女之意願？經核Ａ女於警詢時指稱：「（問：當時甲○○是否有無使用暴力、脅迫、恐嚇、催眠術，藥劑或其他違反你意願的方法，對你實施性交？）甲○○有沒有使用藥劑我不清楚，但是我覺得全身無力，是違背我的意願對我實施性交。」、「（問：被害當時妳的精神狀況為何？有無自行服用其他藥物或酒精等情形？）我當時在他家有喝一點酒，所以當下遭性侵時精神狀況不太穩定。」等語（見警卷第四頁背面），並未提及有自行服藥，且有規避回答之情形。檢察官仍以上訴人於食物或飲料中摻入鎮定安眠藥劑招待Ａ女食用方式，致Ａ女頭暈、無力反抗而對Ａ女為強制性交得逞，係犯刑法第二百二十二條第四款之加重強制性交罪嫌提起公訴。於第一審審理時，上訴人之辯護人就Ａ女健保門診就醫紀錄明細表訊問Ａ女當天是否有自行服用藥劑乙節，Ａ女前後證述反覆模稜，先稱：「（問：事情發生那天早上，妳有無吃藥？）我天天吃，要是睡不著的時候我還會再吃，晚班下班是早上九點，下班後我洗澡，
吃安眠藥，如果躺在床上睡不著，我又會吃第二顆。」、「（問：妳出門之前，會吃安眠藥？）我白天不會吃安眠藥，是晚上才吃安眠藥。」、「（問：到底當天妳下班之後，有沒有吃安眠藥，妳剛剛下說吃二顆，一下又說沒有吃？）我下班回家一定有吃。」、「（問：十二日早上下班後，妳到底有沒有吃安眠藥？）有，……」、「（問：所以十二日早上下班後，妳就是有吃剛剛庭呈的藥？）對。」、「（問：當天吃幾顆？）吃二顆。」、「（問：所以妳到被告家之前，妳已經吃了二顆藥？）不是，我是晚上睡不著才會吃藥。」、「（問：現在是問妳十二日早上下班後有沒有吃藥？）我下班後有吃二顆我剛剛拿出來的藥。」、「（問：九十八年十一月十二日早上到底是幾點吃藥的？）當天早上沒有吃，我是十一日晚上吃的。」等語（見第一審卷第八十頁背面，第八十二頁，第八十三頁正、背面，第八十四頁），依前揭陳述，Ａ女就其指稱被強制性交時何以致其所稱之頭暈、無力之情形，已有前後反覆、模稜避就之現象。而第一審及原審依卷存台北榮民總醫院臨床毒物科九十八年十二月十六日檢驗報告、童綜合醫療社團法人童綜合醫院九十九年十一月九日函及內政部警政署刑事警察局九十八年二月二十三日刑鑑字第0000000000號函所示Ａ女尿液中檢出鎮定安眠劑Bromazepam（溴西泮）、Trazodone（精神神經安定劑）、Zolpidem（佐沛眠）均與童綜合醫院開立予Ａ女自行服用之藥物相符，而上訴人家中茶水、威士忌送驗結果均未檢出一般可揮發性有機安眠藥物成分之內容，認定Ａ女應係自行服用藥物，本案並無證據證明上訴人有何使用藥劑作為強制性交手段之情形（見原判決第六頁第十九行至第二十九行），因認Ａ女此部分證述，明顯與卷存證據不符。另原判決復以「Ａ女自始證稱，於性交過程中，伊有推開被告，拒絕與被告性交之動作和語言，足認Ａ女無論係因服用安眠藥或飲酒，而致生頭暈、嗜睡之情形，其意識仍然清醒並能表達意思，況性交結束後，Ａ女旋即自行起身淋浴，是Ａ女於遭性交時之精神、身體狀況，應未達不知或不能抗拒之程度，被告係以強力壓制Ａ女，違反Ａ女意願而與之性交」（見原判決第七頁第十一行至第十二行）等旨，認Ａ女所稱之無力反抗等語亦與事實不符致未採信。亦即以Ａ女所指證之各般情節與現存證據或常情有違，而未為原審採認。於此情形Ａ女證詞之可信性如何，自應審慎判斷，並應有與事實相符之補強證據始得為事實之認定。原判決就Ａ女指證遭上訴人以強暴手段違反其意願而強制性交得逞，理由雖說明Ａ女於偵查、第一審前後「證述遭上訴人強制性交之情節大致相符」（見原判決第三頁第四行至第四頁第八行），然依原判決所敘明Ａ女於偵查及第一審之證述以觀，Ａ女就「在上訴人家吃喝後感覺不適頭暈」、「至上訴人家中二樓房間睡覺」、「上訴人摸
Ａ女胸部、下體及以手指進入Ａ女陰道」、「Ａ女事畢至浴室沖洗」等情雖為一致之指證（上訴人就此亦未為否認）。然就上訴人如何施用強暴手段一節（此為上訴人所否認），所引Ａ女偵查中之證述「……把我的衣服和內衣褲脫光，我有反抗他，也有推他，可是他有喝酒，有很強的慾望，我跟他說我有老公、小孩，不可以做這種事情，而且我們是同村莊，彼此都認識，他老婆過世了，我感到他無法控制他自己的慾望，仍然繼續他的動作，我沒辦法制止他，他就將他的陰莖插入我的陰道內，……」等語及第一審僅證述之「……我全身無力，沒有幫被告打手槍」等語，就與原審所認定之施用強暴手段性交之構成要件相關之「強制手段」，並無所謂供述情節「大致相符」之情形，原判決理由敘明之「證述遭上訴人強制性交之情節『大致相符』」一節，已嫌無據。又內政部警政署刑事警察局鑑驗書僅足證明上訴人有與Ａ女發生性交之可能，縱認上訴人辯解未以生殖器插入Ａ女陰道不可採，是否即可反證上訴人係以強暴手段為之？亦非無究明研求之餘地。Ａ女所述上訴人施強暴及伊有反抗等證詞，除Ａ女一人之指證外，是否有其他積極證據證明所證為實在？原審未予慎加審酌，亦有疏漏。㈢、刑法第二百二十一條之強制性交罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交為其構成要件。所稱「違反其意願之方法」，固不必達於使被害人不能抗拒之程度，但仍須加害人主觀上具有妨害被害人之自由意志，違反被害人之意願而仍執意為之，始為相當。是否違反被害人之意願，自應從客觀之事實，如被害人曾否抵抗、是否試圖逃離、求救、是否曾以言詞或動作表示不同意與之性交而為判斷。據上訴人於警詢時曾辯稱：「Ａ女對伊稱一人不敢獨睡寢室內，邀伊與之上樓同睡，未料Ａ女向伊身上撲過來並撫摸伊全身，伊想Ａ女應該是有意要與伊親熱，二人遂發生男女關係……」（警卷第一頁背面），於偵查中辯稱：「……她又從樓上下來，只有穿一件外衣，裡面沒有穿內衣，她說樓上有鬼，她不敢睡，叫我上去樓上，我就跟她說我們男人中午睡覺都不穿衣服，這樣不好意思，她說沒關係，我就跟她上去二樓，我一進去房間，她就摸我的陰莖，我也摸她，我們兩人就玩起來，又有互相摸，沒有發生關係。」（見偵查卷第四十一頁）等語，是否屬實，攸關上訴人主觀上是否違反Ａ女意願而與之發生性交。其辯解縱屬不可採，仍應敘明不足採信之理由。本件既有上開疑點尚待釐清，上訴意旨執以指摘原判決有違誤，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 五 月 十六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 宋 祺
法官 周 盈 文
法官 惠 光 霞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 五 月 二十二 日
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