最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一九四二號
上 訴 人 李尚祈
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國一○二年三月十二日第二審判決（一○二年
度上訴字第九一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○一
年度偵字第四七一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人李尚祈有其事實欄所載如其附表各編號所示販賣第二級毒品甲基安非他命予王攏緯五次犯行。因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍論其以販賣第二級毒品五罪，均累犯，各依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑並先加後減後，分別處如其附表各編號所示之刑，就主刑部分，定應執行之刑有期徒刑四年十月。已分別詳敘所憑證據及認定之理由；對於上訴人所為伊供出毒品來源應可減免其刑之辯解何以不足採，亦均在理由內詳予指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略稱：伊被警方查獲後供出毒品來源為甲男（上訴人列為秘密證人，真實姓名年籍詳卷），使警方破獲甲男涉犯販賣第二級毒品案件，業據警員陳泗欽證述屬實，應有毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑規定之適用，原判決未依上述規定減免其刑，顯屬不當。又伊始終坦承犯行，原審未傳喚相關證人調查即判處較之第一審為重之刑罰，亦有欠妥等語。惟查：（一）、證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。原判決依憑上訴人於警詢、偵查、及法院審理時之自白，證人王攏緯、（警員）陳泗欽分別於警詢、偵訊及原審所為不利於上訴人之證述，佐以卷附王攏緯持用門號0000000000行動電話與上訴人持用門號0000000000行動電話間之通訊監察譯文、台灣嘉義地方法院一○○年度聲監字第二六五號通訊監察書影本、指認犯罪嫌疑人紀錄表、台灣嘉義地方法院檢察署民國一○一年十一月七日嘉檢兆往101他1002字第028690 號函
及所附上訴人自白書、甲男完整矯正簡表及原審法院一○一年度訴字第四六一號甲男刑事判決等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有上揭販賣甲基安非他命以牟利之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷證所為判斷之適法職權行使。（二）、上訴人於原審雖主張其被警方查獲後已供出毒品來源為甲男，應依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減免其刑云云。然原審對此已加以調查，並於理由內說明：毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源」，係指被告犯所列毒品罪之毒品供應者，而「查獲」之謂，除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有相當之關聯性，始稱該當。倘被告所犯前載毒品罪之犯罪時間，時序上早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而遭查獲，惟因其被查獲之案情與被告所犯毒品罪之毒品來源無關，即與上開應獲減輕或免除其刑之規定不合。證人陳泗欽在第一審雖證稱：當時係針對上訴人販賣甲基安非他命給王攏緯之案件詢問，且告知若供出上手而查獲，可以依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，上訴人方表明以秘密證人身分檢舉甲男，因此伊當下認為上訴人當時係為了供出販賣給王攏緯之毒品來源等語。然稽之卷附資料，上訴人於一○一年一月十八日通緝到案時否認有販賣毒品予王攏緯，同日檢舉甲男時，及嗣後該案審判時，亦均供稱伊係於一○○年十二月初向甲男買來供自己施用，不僅買入目的究係供己施用或出售他人已有不同，況對照上訴人販賣予王攏緯之時間均在一○○年八月二十至二十九日間，顯在其檢舉甲男販賣毒品時間之前；甚者，上訴人於第一審法院一○一年十一月二十一日審理時，經審判長訊以對檢舉甲男販賣或製造毒品案件所供出之時間、地點有無補充時，上訴人始供述在販賣予王攏緯前之「一○○年六月間」就有向甲男購買毒品云云，然徵之甲男上開服刑記錄，甲男因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處應執行有期徒刑四年一月確定，自九十八年間起即入監執行至一○○年七月二十九日方縮短刑期假釋出監，足見一○○年六月間甲男仍在監服刑，實無可能販售毒品予上訴人，因認上訴人供稱向甲男購買甲基安非他命之時間，時序在其販賣予王攏緯之後，尚難據以推認上訴人本件販售甲基安非他命予王攏緯之毒品來源即係甲男，雖甲男確因上訴人之供述而查獲，然與上訴人被訴本件販賣毒品犯行，無相當之因果關聯性，自無適用上述規定減免其刑之餘地等旨綦詳（見原判決第六頁第一四行至第十頁第二一行）。是原審既已就上訴人前揭主張詳予調查，並於判決理由內詳敘其何以認為不足採信之理由。上訴意旨猶執
其不為原審所採信之同一辯解，指摘原審未依上述規定減免其刑為不當云云，殊非適法之第三審上訴理由。（三）、刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條所列各款情狀，而所量定之刑既未逾法定刑範圍（即裁量權行使之外部界限），復無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部界限），自不得任意指為違法。本件係檢察官不服而就第一審判決提起第二審上訴，原審經審理結果，認檢察官上訴有理由而以第一審判決適用法條不當而撤銷改判，自無違反「第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑」之規定。又原判決量刑時，已就刑法第五十七條各款事由詳為審酌並敘明理由，而其所量之刑既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限。並於理由內說明：審酌上訴人前已有多次違反毒品危害防制條例犯行，不知悔悟，時值壯年，不思正途，竟貪圖不法利益，於短期間內多次販賣及其販賣數量非微，嚴重戕害國人身體健康，惡性非輕，惟念其坦承犯行，且供出甲男有製造及販賣毒品犯行，因而查獲，雖不符法定減刑要件，惟仍防免甲男製造毒品販賣戕害國人健康造成更大的損害，且其販賣甲基安非他命之對象僅有一人，兼衡其智識程度、犯後態度，家庭狀況等情狀。而量處如其附表各編號「宣告刑」欄所示之刑，並依法定其應執行之刑為有期徒刑四年十月等旨（見原判決第一一頁第五至一四行）。核未逾越上訴人所犯本件販賣第二級毒品罪之法定刑範圍，復無明顯違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，自不得任意指為違法。上訴意旨徒憑己意，漫謂原判決所處之刑較之第一審所處之刑為重，指摘原判決不當云云，仍非合法之第三審上訴理由。（四）、其餘上訴意旨，均未依據卷內資料為原判決具體違背法令之指摘，徒憑己見仍執陳詞，漫指原判決不當，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。按之首揭說明，上訴人上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 五 月 十五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 呂 永 福
法官 林 恆 吉
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 五 月 十七 日
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