最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一九二○號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 林銘泓（原名林清竹）
選任辯護人 游涵歆律師
陳石山律師
被 告 陳建中
林錦華
楊志淇
上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等
法院中華民國一○一年十一月二十七日第二審判決（一○一年度
上訴字第二五○四號；起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○
○年度偵字第六八六九、八三八三號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、被告林銘泓（原名林清竹）部分
此部分檢察官上訴意旨略以：㈠、證人彭修志在警詢時，已供明撥打○○○○○○○○○○號電話，持用人係原名林清竹之林銘泓，欲向蕭明坤（按係第一審共同被告，通緝中）購買海洛因，代價新台幣（下同）一千元，有交易成功，由林銘泓交付乙情，核與彭修志在偵查中，所供海洛因係由林銘泓交付一節相符，足見林銘泓確有「共同」販賣第一級毒品（按原判決係依「幫助」販賣第一級毒品罪名論擬）。詎原審仍以彭修志所言，既遭林銘泓否認，且和蕭明坤之供述不符為由，不加採納，非無「判決不依證據之違法」；其中，就彭修志之警詢筆錄，何以不足憑為認定林銘泓犯共同販賣第一級毒品罪之「佐證」，原判決無何說明，亦嫌理由欠備。㈡、其實，蕭明坤在第一審審理中，僅謂：彭修志打電話給林銘泓，說要找我，過來後，向我買海洛因，林銘泓應知此情，我賣０．三公克，代價一千元等語，要與彭修志所為向蕭明坤購買一千元海洛因之供述相合；衡諸蕭明坤既非供稱親手交貨、收款，亦「未供述當時非由被告林銘泓將第一級毒品海洛因交付證人彭修志」，則彭修志上揭所謂係由林銘泓交付
毒品乙節，何以不足憑為林銘泓不利認定之依據？原判決竟未加說明，反而割裂採納蕭明坤之供詞，認定此毒品交易係存在於蕭明坤和彭修志，再以彭修志所指林銘泓經手交貨一語，不符合蕭明坤之供述，而不加採用，此採證認事顯然違誤，並有判決理由矛盾之情形。㈢、林銘泓在警詢時，已直言因為需要蕭明坤免費提供毒品施用，故「一直跟著蕭明坤」，偶而幫忙接聽電話，或交易毒品時陪侍在場等語，則縱然林銘泓未在電話中，逕與來電者洽定毒品交易之價、量、時、地，但既駕車搭載蕭明坤外出交貨，自當認有共同販賣之意思聯絡、行為分擔，至多分擔程度有差而已，原判決卻僅認定尚屬幫助犯性質，不認定已參與交貨之販賣構成要件以內行為，實違經驗法則、論理法則。㈣、原判決於量刑理由中，既謂林銘泓「幫助販售毒品」牟利，復言「販賣毒品」數量甚微；且記載犯罪所得「僅一千元至一萬餘元之間」，而事實欄卻認定四次分別為一千、二千、二千及三千元，合計當為八千元，足見前後均有矛盾而未洽云云。
惟查：
㈠、被告以外之人於審判外之司法警察調查中，所為之陳述，倘與審判中不符，除其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者外，非屬適格之證據，觀諸刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之二規定甚明。是若被告對於證人之警詢筆錄爭執其證據能力，而此警詢筆錄與偵訊筆錄相同時，法院既不採用偵訊筆錄，自亦毋庸就該警詢筆錄之證據能力和證明力，贅行說明如何摒棄不用之理由，不生判決理由欠備之問題。至於該偵訊筆錄之證明力如何，當須就調查所得之各項訴訟資料，加以綜合觀察、判斷，非謂其與警詢筆錄相符，即應全部採信。林銘泓在原審審判期日，已由其選任辯護人當庭表明：「彭修志的警詢筆錄無證據能力，且彭修志的證述與證人蕭明坤的證述不同，彭修志所述不實」，有該筆錄在案可稽，原判決以彭修志之偵訊筆錄（按內容意旨相同於警詢筆錄）可信性，為林銘泓堅決否認，復有別於蕭明坤，因而捨棄彭修志之偵訊供述，採用蕭明坤之證言，無非證據取捨之職權行使（此部分再詳後述）。檢察官上訴意旨，逕以林銘泓之偵訊所供，符合警詢陳述，此警詢筆錄當足憑為認定林銘泓犯罪依據，指摘原審未採，復不說明理由，認有欠洽及不備乙節，容屬誤會。㈡、證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑主觀，指摘為違法，而資為合法上訴第三審理由之餘地。又刑法之共同正犯和幫助犯，其區別在於前者之行為人間，具有犯意聯絡、行為分擔，其中之
犯意聯絡，係指出於自己共同犯罪之意思，而彼此達致明示或默示合意，行為分擔則不以參與犯罪構成要件以內之行為為限，縱係要件以外之行為，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立；而後者之行為人間，並非出於自己共同犯罪之意思，且所協助部分，僅以構成犯罪要件以外之行為為限。至於行為人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮之重要因素，亦即無論共同正犯或幫助犯，自相關人員處獲致報酬或就犯罪所得之中分取利益，屬於共通現象，並不違常，難認特徵。從而，雖然被告確有從事構成犯罪要件以外之作為，而使犯罪順利完成，但如果控方無法舉出確實證據，以證明其有和正犯之間，具有共同犯罪之意思聯絡者，仍祇能依罪疑唯輕原則，認屬幫助犯，而不能逕行課以共同正犯責任。再以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別，不應相混淆。原判決關於林銘泓部分，主要係依憑林銘泓坦承接獲彭修志來電表示要購買海洛因，伊讓彭修志與蕭明坤直接洽定之部分自白，和直承確有將電話轉給蕭明坤，或駕車前往約見地點，幫助蕭明坤販售海洛因給陳秋仁，如此共三次之全部自白；蕭明坤就上揭販售毒品經過之證言，並直言：其中交易，均親自和陳秋仁完成交貨、收款之事，彭修志部分，亦係找伊買賣；彭修志在偵查中，同稱：是先打電話，林銘泓接聽，以「要傳播」暗示買海洛因（按「傳播小姐」表女性、有粉味，轉喻粉狀海洛因），後來林銘泓要伊直接找蕭明坤；陳秋仁在第一審供證：林銘泓祇接電話，交易內容皆由蕭明坤決定，並親手完成交易，林銘泓有時駕車搭載蕭明坤到場各等語之證言；顯示林銘泓接聽電話，皆僅寥寥數言，無關毒品數量、價額、交易時地約定之行動電話監聽紀錄（含譯文）等證據資料，乃認定林銘泓確有如原判決事實欄第一項（含其附表一）所載之犯行，因而撤銷第一審關於林銘泓部分之科刑判決，改判論處林銘泓以幫助販賣第一級毒品（累犯）四罪刑（變更檢察官所引共同正犯之起訴法條，依幫助犯減輕其刑，並依刑法第五十九條遞減其刑；其中一罪處有期徒刑八年，三罪各處有期徒刑七年十月；合併應執行有期徒刑九年）。對於林銘泓僅承認幫助販賣海洛因給陳秋仁，而矢口否認販售給彭修志，所為祇是認識彭修志，接獲其來電要買海洛因，卻由彭修志直接找蕭明坤處理，伊未居中幫忙云云之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料予以指駁、說明；並指出：彭修志一度所謂林銘泓經手交付海洛因乙節，非但為林銘泓堅決否認，且與蕭明坤所言不符，更和其本人描述細節齟齬，復查無其他事
證足認實情，尚難憑為認定林銘泓成立共同正犯之依據；林銘泓僅居中接聽電話，其餘毒品交易內容，悉由蕭明坤作主決定並完成，縱偶有駕車搭載蕭明坤外出赴約，仍非屬販賣毒品之構成犯罪要件以內行為，應係幫助犯。
以上所為之事實認定及得心證理由，俱有上揭各項證據資料在案可稽，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則。檢察官此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑主觀指摘違誤，且或猶為單純事實爭議，或就不影響於判決本旨之行文枝節或顯然之數字誤寫、誤算，而得以裁定更正之問題，提出爭執，經核均非適法之第三審上訴理由。依上說明，應認檢察官此部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、被告陳建中部分
此部分檢察官上訴意旨略為：㈠、依系爭警詢筆錄之記載以觀，警方曾經提示民國一○○年六月八日二十時四十二分二十三秒至同日、時四十九分二十八秒等三通行動電話監聽紀錄、譯文，詢問陳建中之通訊對象與內容實情，陳建中答以：「那個對象是廖志豪，他要還我包包的錢，我沒有賣東西給他」等語，足見陳建中在警詢時，根本否認有販賣第二級毒品給廖志豪，並非「警方未給予其辯明犯罪嫌疑之機會」。詎原審認為警方未就此詢問，無使陳建中有自白犯罪之機會（按原判決以檢、警咸未給予陳建中自白機會，剝奪其訴訟防禦權，而陳建中既於第一審自白，足可依毒品危害防制條例第十七條第二項予以減刑），「有判決不依憑據」之違誤。㈡、陳建中對於其（另案）多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，既「未供出」，且就本件（一次）販賣第二級毒品犯行「未坦承」（按在第一審自白承認，於原審翻供否認），原判決仍適用刑法第五十九條規定予以減刑，「難謂允當，自有判決適用法則不當之違法」云云。
惟查：刑法第五十九條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」係實體法賦予審判法院之自由裁量權，此所謂犯罪，專指個案本身之犯罪，而非他案犯罪，其裁量權之行使，若客觀上無顯然濫權或失當，應予尊重，無許當事人依憑主觀、任意指摘餘地。本件陳建中販賣甲基安非他命，祇有一次，數量一小包（毛重約○．三至○．四公克），所得一千元，原判決認有上揭刑法第五十九條規定適用，客觀上難認有明顯濫權、失當情形，檢察官就此所為指摘，尚無可取。又上揭警詢筆錄係針對一○○年六月「八」日之通聯紀錄而為處理，陳建中否認犯罪，偵查檢察官既未將之擇為起訴客體，且因傳喚陳建中未到庭，逕憑買方廖志豪之供述與同年、月「十」日之通聯紀錄，提起公訴，嗣陳建中遭緝獲，於第一審坦認「十
」日之犯罪不虛，原審以陳建中雖未在調、偵查中供承，純因未經詢、訊問，既在審理中自白，仍符合毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕規定之立法趣旨，乃予減刑。經核於法並無不合，此部分檢察官上訴意旨，竟將「八」日之事，混淆為「十」日之情，自屬誤會。綜合上述，應認檢察官之此部分上訴，亦為違背法律上之程式，予以駁回。
叁、被告林錦華部分
檢察官此部分上訴意旨略稱：㈠、林錦華在第一審係供稱：「電子秤一個，我的，去跟人家買毒品，秤重用的，包含我施打、轉讓、販賣都要秤重用的」，並未陳明係供本件販賣甲基安非他命給彭國安時所使用。詎原審未遑「依職權調查明確」，遽行認屬林錦華所有而供本件販賣毒品所用之物，尚嫌查證未盡。㈡、原判決事實認定林錦華轉讓海洛因之對象，計有楊志淇、陳建中二人，卻於理由欄內說明「僅陳建中一人」，即有判決前後矛盾之情形云云。
惟查：顯然之文字誤寫、誤算，依司法院釋字第四十三號解釋意旨，得以裁定更正之，既不影響於判決本旨與結果，依刑事訴訟法第三百八十條規定無害瑕疵允許之法理，無許資為合法上訴第三審理由之餘地。上揭原判決所載林錦華轉讓毒品對象之人數，理由欄誤繕，固有疏漏，但於判決結果無礙；至於系爭電子秤，屬林錦華所有，供本件犯罪用之物，既經林錦華供明，復係在其身上搜獲，原判決本此認定及宣告沒收，於法並無不合。綜合上述，應認檢察官此部分上訴，同違法律上之程式，予以駁回。肆、被告楊志淇部分
檢察官此部分上訴意旨略謂：彭修志在偵查中，已明確供證：於一○○年六月三日在某便利商店，交付一千元，向楊志淇購得一小包海洛因等語，在第一審審理中，就該時、地付款購物乙情，仍為相同陳述，雖然改稱所購取之物，變為葡萄糖，但衡諸彭修志係施用毒品人，豈可能無法分辨，直至施用後才知？再參諸彭修志原先向林銘泓電購「傳播」（按為海洛因之暗語），嗣表示「我再拜託志淇處理好了」，有該電話通聯紀錄、譯文可稽，益見彭修志偵訊所言可信。詎原判決逕認上揭通聯內容「語意不明」，不足憑為該偵訊供述可採之補強證據，改判楊志淇無罪，實違經驗法則云云。
惟查：刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。原判決關於此部分，首先指出檢
察官認為楊志淇涉嫌販賣第一級毒品罪，無非以楊志淇於警詢及偵查中之供述（按其實楊志淇在警詢和偵查中，一再堅決否認有此犯罪之事，起訴書之證據清單、待證事實欄內，即載明此旨，卻復以之作為起訴所憑證據，顯然自相矛盾）；彭修志之偵查中證述；彭修志（與林銘泓）行動電話監聽譯文，作為論據。嗣詳細剖析：彭修志雖在偵查中指稱：去至楊志淇上班之便利商店，拿一千元給楊志淇，表示要買海洛因，楊志淇請伊代為顧店，出門不久折回，交伊一小包海洛因等語，但在第一審審理中，補充稱：其實楊志淇係交給伊一包葡萄糖，後來更還伊一千元，且「叫我去喝美沙酮（解毒癮）」等語，可見先後不完全相同，先前所言是否屬實，已有疑義；衡諸系爭電話監聽通聯紀錄，乃係存在於彭修志與林銘泓，而非楊志淇，況所謂「我再拜託志淇處理好了」，語意不明，無法逕認即為買賣海洛因（尤難憑為毒品交易完成之確證）；再參諸店長湯明宗供證：不記得當時楊志淇是否輪值當班，亦不知當天店內有此毒品交易之情（祇知楊志淇曾經懷疑彭修志和店內電動玩具代幣短缺有關），自不能僅憑彭修志有瑕疵之偵訊供詞，遽為不利楊志淇認定犯販賣第一級毒品重罪之依據，乃認檢察官舉證尚嫌不足。經核於法並無不合。此部分檢察官上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審證據取捨判斷職權之適法行使，任憑主觀指摘為違法，且猶為單純事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其此部分上訴，亦為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 五 月 十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 韓 金 秀
法官 徐 昌 錦
法官 宋 明 中
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 五 月 十七 日
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