最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一九一六號
上 訴 人 蔡易光
選任辯護人 汪玉蓮律師
上 訴 人 蘇文邦
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院
台南分院中華民國一○二年一月三十一日第二審判決（一○一年
度上訴字第九四六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十
九年度偵字第五二八九、五九二三、五九四九號、一○○年度偵
字第五○三、七○九、一五二七、一六一二號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認上訴人蔡易光有原判決事實欄一所載販賣第一級毒品海洛 因四次（即原判決附表〈下稱附表〉一編號1至4）犯行；上 訴人蘇文邦有原判決事實欄二所載販賣第一級毒品海洛因既 遂八次（即附表四編號1、3、5、7至11，其中編號 9同時販 賣第二級毒品甲基安非他命部分）、販賣第一級毒品海洛因 未遂三次（即附表四編號 2、4、6部分）等犯行。罪證明確 ，因而維持第一審論蔡易光以販賣第一級毒品共四罪；論蘇 文邦以販賣第一級毒品既遂共八罪（附表編號 9部分為想像 競合犯）、販賣第一級毒品未遂共三罪，各處如附表一、四 「所犯罪名及宣告刑欄」所示之刑（含主刑及從刑），並就 主刑部分分別定應執行有期徒刑十八年六月、十八年之判決 ，駁回上訴人等在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之 結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判 決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨：
㈠蔡易光上訴意旨略以：⑴證人即購毒者洪玉萱、楊國源於警 詢、偵查所陳，屬傳聞證據，不得以警詢距案發時間較近即 認為有證據能力。且其等於第一審所證，迥異於警詢、偵查 中之陳述，是否可採，亦值懷疑。另通姦罪係告訴乃論之罪 ，洪玉萱於民國九十九年十二月二十二日指證蔡易光時，雖
已與李信民離婚，但李信民仍可對洪玉萱及謝永三提出刑事 告訴。原判決第十五頁倒數第四列至第十六頁第八列所為論 述，違背證據法則。⑵原判決依憑洪玉萱、楊國源前後不一 之證詞，及通訊監察譯文逕予認定事實，未詳加調查何以洪 玉萱、楊國源於第一審所證，不可採信，有調查未盡之違法 。⑶本件經搜索未查獲任何毒品，且通訊監察譯文僅係一般 對話，亦未涉及相關毒品交易之用語，自無法證明洪玉萱、 楊國源與蔡易光有交易毒品之合意，並已完成毒品之買賣。 原判決以推測方式認譯文中之「傳播」為海洛因之意，顯然 採證違反證據法則等語。
㈡蘇文邦上訴意旨略以：⑴蘇文邦犯後配合檢警調查，態度良 好，且販賣對象僅二人，而販賣毒品罪本質上接近接續犯。 原判決定執行刑時，未審酌上情，顯然違背法令。⑵原判決 事實欄二之㈠部分，綽號「啟榮」成年男子係以賒帳方式購 買新台幣（下同）五百元海洛因，與證人即購毒者李凱儒所 證齟齬，且依通訊監察譯文無法確認蘇文邦販賣一錢海洛因 予李凱儒、綽號「啟榮」成年男子。原判決逕依前後證述不 一之李凱儒證詞及通訊監察譯文即予認定事實，採證有違證 據法則。⑶證人即購毒者楊俊海於第一審作證時，已釐清綽 號「阿邦」並非蘇文邦，顯然楊俊海警詢筆錄、偵訊筆錄與 事實不符。且楊俊海於警詢時，未曾提及「蘇文邦」名字， 僅陳述如何駕車搭載何文生或詹文君到雲林縣北港鎮華南路 上之台糖量販店（下稱台糖量販店）二樓停車場購買毒品， 並未跟蘇文邦接觸，而何文生及詹文君亦未見過與楊俊海交 易之人，卻一同指認蘇文邦為交易對象，其等警詢筆錄之真 實性令人懷疑。況蘇文邦承認販毒地點均在雲林縣四湖村， 並非楊俊海所證之台糖量販店。原判決事實認定違背經驗及 論理法則等語。
三、本院之判斷：
㈠蔡易光部分：⑴被告以外之人於檢察官偵查中所為陳述，除 顯有不可信之情況外，係屬法定有證據能力之證據，刑事訴 訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。原判決已載明： 證人洪玉萱、楊國源於檢察官偵訊時所製作之偵訊筆錄，係 以證人身分具結後所為陳述，因蔡易光及原審辯護人均未釋 明有何顯不可信之情況，上開偵訊筆錄依法有證據能力（見 原判決第八、九頁）。其說明審認於法俱無不合。又蔡易光 於原審已主張洪玉萱、楊國源於警詢中之陳述係屬審判外之 陳述，並無證據能力等語（見原審卷第一一八頁），原判決 未說明其理由，逕採為判決之依據，固屬理由不備，然除去 此部分瑕疵，依憑其他事證仍應為相同之認定，核與理由不
備有間，不得據為第三審上訴之合法理由。⑵證人前後之陳 述不符，或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由 所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與 事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部 證言均為不可採信。本件原判決綜合蔡易光坦認於附表二所 示時間，分別使用行動電話與洪玉萱、楊國源通話，稍後即 與其等見面之供述，及洪玉萱、楊國源如何先與蔡易光聯絡 購買第一級毒品海洛因事宜，再至約定地點完成交易等證詞 ，暨通訊監察譯文（即附表二所示）等證據資料，本於推理 作用，逐予審認說明綦詳。並敘明：①洪玉萱於偵查中已指 證蔡易光如何販賣第一級毒品海洛因，且通訊監察譯文中之 「傳播」、「禮盒」均係海洛因等語。雖洪玉萱於第一審以 伊因車禍腦震盪記憶受損而無法解釋通訊監察譯文之內容， 然與第一審法院向中國醫藥大學北港附設醫院函詢而獲知洪 玉萱未因車禍發生失憶之情不侔。又洪玉萱固於離婚前與謝 永三外遇懷孕，然已於九十九年四月間墮胎，並於同年五月 二十六日與李信民兩願離婚，是洪玉萱於同年十二月二十二 日指證蔡易光時，距離婚已約七個月之久，無庸擔心李信民 知悉，警員自不可能以此威脅洪玉萱必須指證蔡易光販賣第 一級毒品。②楊國源平日生活習慣為凌晨三、四時許起床做 生意，上午十時許收攤，午餐後休息至下午三、四時許起床 ，業經其陳明在卷。以楊國源於九十九年十二月二日下午五 時至五時三十分止、同日晚上八時四十四分起至九時五分止 ，分別製作警詢、偵訊筆錄（見雲警港偵字第0000000000號 卷第三○七頁、偵五二八九卷五第二八頁），並均能指證蔡 易光有販賣第一級毒品犯行，復清楚陳明交易之地點、方式 及蔡易光販毒使用之交通工具等情，顯係在意識清楚下所為 陳述，要無因服用安眠藥致意識不清而誣指蔡易光販賣毒品 之情。因認其等事後翻異，乃迴護蔡易光之詞，均不足採信 。俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經 驗及論理等證據法則皆無違背，亦無蔡易光上訴意旨指摘有 理由不備、採證違反證據法則暨調查未盡之違誤。⑶原判決 已說明：卷附通訊監察譯文內容，雖未明白表示係彼此聯絡 毒品交易事宜，然毒品交易為違法之行為，每以隱密方式為 之，並採暗語或含混語詞溝通，此乃毒品交易市場之常態。 且附表二通訊監察譯文內有「禮盒」、「傳播」、「工人」 等用語，洪玉萱、楊國源於第一審均無法提出合理說詞，以 澄清上開用語非海洛因之暗號。自難謂附表二所示通訊監察 譯文與本件犯行無關聯性。又販賣第一級毒品罪之成立，並 不以經查獲海洛因或供販賣毒品所用之電子秤、大量之分裝
袋為必要之證明方法。上訴意旨執此指摘原判決採證違反證 據法則，要非適法之第三審上訴理由。
㈡蘇文邦部分：⑴證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法 院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任 意指為違法。原判決就其如何綜合全部證據資料，判斷蘇文 邦有其事實欄二之㈠、二之㈨至犯行，以及對於證人李凱 儒、楊俊海如何與蘇文邦聯絡而購買第一級毒品海洛因（其 中二之㈨部分同時購買第二級毒品甲基安非他命）之證述； 證人即目擊者何文生、詹文君如何與楊俊海一起至台糖量販 店二樓停車場購買海洛因之證詞；暨卷附通訊監察譯文（即 附表五編號1至5所示）等證據資料，如何斟酌取捨之心證理 由，已闡述明晰，所為論斷，核與證據法則並無違背，要無 採證違法情形。⑵原判決已說明：①依李凱儒之證述（證稱 ：伊向蘇文邦購買海洛因次數超過一次以上，因每天施用， 故每次購買習慣大多是半錢或一錢的量，且當場付清，少有 賒帳等語），李凱儒既交付二萬二千元予綽號「啟榮」成年 男子，綽號「啟榮」成年男子必定向蘇文邦買回價值相當之 海洛因，李凱儒始未再聯絡蘇文邦並爭執採購之海洛因數量 不足。且原審當庭勘驗附表五編號1至5之錄音光碟，李凱儒 已辨明除編號 2所示通訊監察譯文係其本人所為外，其餘均 係綽號「啟榮」成年男子與蘇文邦聯繫。因之，應係李凱儒 委由綽號「啟榮」成年男子單獨向蘇文邦購買第一級毒品海 洛因。②楊俊海於第一審杜撰其係向另一綽號「阿邦」之人 購買毒品，然其於檢察官詰問時，對於檢察官詰問「你怎樣 替何文生買」（原審載為「如何幫何文生買海洛因」）時， 不假思索回答「我就打電話給一個叫阿文」、「阿邦不是這 個阿邦」（見第一審卷五第二八五頁正、背面），已急切撇 清蘇文邦販賣毒品之嫌疑而有迴護之情。且楊俊海於警詢指 認蘇文邦時，僅說出編號，並未直接說出照片中男子之姓名 ，直至警員詢問編號5之人為何人時，始自行答出「5什麼邦 ，蘇文邦」，有第一審勘驗警詢錄音光碟之勘驗筆錄為憑（ 見第一審卷六第一一五頁），足證楊俊海於警詢、偵查中指 認蘇文邦為販賣第一級毒品之人，並無違誤。蘇文邦上訴意 旨⑵、⑶對於原審取捨證據之職權行使，漫事指摘，殊非適 法之第三審上訴理由。⑶執行刑之量定，事實審法院本有自 由裁量之職權，倘其所定執行刑，未逾法定刑範圍，亦無明 顯違背公平正義、法律秩序理念及目的等，即難指為違法或 不當。原判決依刑法第五十一條第五款之規定，就蘇文邦所 犯附表四所示各罪之有期徒刑部分定其應執行有期徒刑十八 年。經核未逾上開刑度加計之總和，亦與刑法第五十一條第
五款之規定相符，且其裁量權之行使，並未明顯違背前述公 平正義原則、法律秩序理念及法律規範之目的，於法尚無不 合。蘇文邦上訴意旨任意指摘原判決所定之執行刑過重，並 非有據。
㈢經核蔡易光、蘇文邦其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白 論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於 事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒 以自己之說詞，任意指摘，均難認已符合首揭法定之第三審 上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 五 月 十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 陳 春 秋
法官 李 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 五 月 十三 日
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