最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一九一三號
上 訴 人 沈酉威
選任辯護人 李平義律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民
國一○二年一月三十一日第二審判決（一○一年度上訴字第一五
七四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十九年度偵字第
一九九七六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果， 認為上訴人沈酉威行為時係桃園縣政府警察局龍潭分局（下 稱龍潭分局）聖亭派出所警員，為依法令服務於地方自治團 體所屬機關並具有法定職務權限之公務員，有原判決事實欄 第一、二項（以下分別稱事實一、事實二）所記載利用職務 上之機會詐取財物之犯行，均為明確，因而撤銷第一審之科 刑判決，並就事實二部分變更檢察官起訴書所引適用之法條 ，改判論處上訴人公務員利用職務上之機會，詐取財物罪刑 （共二罪，各處有期徒刑三年八月，褫奪公權二年，及為其 他從刑之宣告；主刑部分定其應執行有期徒刑四年二月）。 已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證 理由。並就上訴人否認犯行所辯：證人林中盛、林子焜、陳 源欽等（以下合稱林中盛等三人）於龍潭分局之警詢筆錄內 容，係經誘導、脅迫、威嚇等不正方式取得，顯不具備可信 性，應無證據能力；卷附上訴人與林中盛等三人之測謊鑑定 報告書，就所附圖表之意義及如何解讀為測謊結果均未說明 ，亦未載明檢查之經過，不符合測謊之法定記載要件，並無 證據能力各語，認均非可採，逐予論述及指駁（見原判決理 由壹）。對於林中盛等三人於偵查及審理中翻異前詞，否認 曾交付現金、茶葉予上訴人，林中盛並稱：陳源欽在位於桃 園縣龍潭鄉中豐路「亮靚酒店」與上訴人共同飲宴時，交其 新台幣（下同）一萬元現款，係供作服務生小費之用云云， 認並無足取，應以其等前於警詢之供述為可採，另證人游雅 晴於審理中翻異前詞，改稱：上訴人有沒有拿林中盛交付之
茶葉，伊不清楚等語，認係迴護上訴人之詞，亦難執為有利 上訴人之認定，均依卷內證據資料，逐一詳查及為證據之取 捨論駁。並敘明：貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用 職務機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務 上之機會，詐取財物，為其構成要件。所謂「利用職務上之 機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。其所 利用者，職務本身固有之事機，固無論矣，即使由職務上所 衍生之機會，亦包括在內，要不以職務上有決定權者為限； 且犯該罪之施用詐術行為，不以積極之語言、文字、肢體、 舉動或兼有之綜合表態等為限，其因消極之隱瞞行為，致使 被害人陷於錯誤，亦包括在內。本件上訴人行為時擔任派出 所警員，與他派出所或分局員警為同事關係，或有職務上來 往，一般民眾與之相較，則難有該密切聯繫、互動或接觸機 會，若欲向其他員警傳達想法甚或交付賄賂，透過同具警察 身分之上訴人為之，自屬容易可行，此當屬上訴人職務上所 衍生之機會。而上訴人明知其無減少派出所臨檢特定營業場 所之權力或因而影響派出所臨檢次數，對於林中盛等三人交 付款項、茶葉之目的在於減少其等經營護膚館或養身會館遭 警臨檢次數，知之甚稔，竟不嚴加拒絕，或告知無法減少臨 檢，反佯稱成為派出所贊助商即可減少受臨檢次數，而予收 受，所收受之茶葉亦未轉交所長，而私自納為己有，顯係以 消極之隱瞞行為詐取財物。是核上訴人所為，係犯貪污治罪 條例第五條第一項第二款之利用職務機會詐取財物罪等情。 另對於林中盛等三人於警詢時，供述其等係為減少所經營護 膚館或養身會館遭警臨檢次數之目的，而交付款項、茶葉予 上訴人之情，堪認屬實，並經參酌：⑴林中盛對於如何結識 上訴人，暨交付現款一萬元及茶葉禮盒給上訴人之目的、經 過，均於警詢時指述甚詳，苟其於警詢所述各節係屬虛妄， 應不致甘冒誣告之風險主動前往警局說明原委，且另找證人 林子焜、陳源欽赴警局說明。⑵證人即林中盛所經營「君悅 護膚館」前店長游雅晴，於偵查中並證稱：林中盛有拿茶葉 給警察，還有跟警察說這茶葉不錯等語，亦足證林中盛確有 交付茶葉予上訴人。⑶林中盛等三人就林中盛確有於「亮靚 酒店」飲宴當日，將陳源欽所交付之一萬元現款轉交給上訴 人收受，對金錢之數額、交付上訴人之方式等細節指述一致 ，並無歧異；佐以林中盛等三人於偵查中均證述未曾勾串， 或看過他人筆錄之情，益徵其等證述可採。況林中盛等三人 均為養身館或護膚館之負責人，類此特種營業場所依通常觀 念常有涉嫌妨害風化之疑慮，為轄區警方臨檢巡邏之重點所 在，若能藉由向警方示好之方式以減少臨檢巡邏次數，當為
其等所樂見，是以其等所述將金錢交給上訴人以期關說減少 臨檢次數之情，當屬可信。⑷上訴人與林中盛等三人於「亮 靚酒店」飲酒，係上訴人邀約，有林中盛等三人及盤建巖、 張孝崗（均為龍潭分局中興派出所警員）之供述可按，然上 訴人卻辯稱係林中盛邀約始前往「亮靚酒店」，衡情若僅單 純聚會而未涉不法，何須否認係其安排該次飲宴，顯係出於 畏罪之故。⑸上訴人於民國九十八年四月至八月間，曾使用 0000000000、0000000000、0000000000號等門號行動電話， 多次與林中盛聯繫，有中華電信資料查詢、通聯調閱查詢單 等在卷可稽，林中盛於本件且與上訴人前後在「巴提雅餐廳 」（位於桃園縣龍潭鄉福龍路）與「亮靚酒店」共同飲宴達 二次，上訴人復於警詢中供稱：伊平均大概一個月與林中盛 聯絡二、三次云云，顯見上訴人與林中盛應有相當交情，林 中盛要無設詞陷害上訴人之動機。而上訴人身為警務人員， 深知林中盛係轄區內經營特殊行業之人，理應與其保持距離 ，縱有對其告誡不能為違法情事，應以公用電話撥打即可， 次數又何須頻繁至此，亦見上訴人所辯林中盛挾怨報復，應 屬無據。⑹上訴人否認有收到林中盛給予之現金，林中盛、 林子焜亦證稱上訴人未收取其等交付之現金，經測謊結果均 呈現不實反應，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽 ，足以印證上訴人上開所辯應屬不實，證人林中盛、林子焜 於偵查中及原審關於該部分之證詞亦屬迴護上訴人之詞，均 不可採信各等情。俱綜合卷內證據資料，本於推理作用，剖 析論斷綦詳。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違 背，即不容指為違法。而林中盛等三人（原判決認定其等誤 以為係龍潭分局聖亭派出所之贊助商而交付財物，為犯罪被 害人，與上訴人間並無後述上訴意旨⑸所稱之共犯關係）於 警詢對上訴人為本件犯行之指證，有上述其餘諸多事證可佐 ，應可採信，原判決乃採為判決基礎，採證自無違誤。是從 形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形 存在。
二、上訴意旨略稱：⑴林中盛等三人於警詢時之供述，係經員警 溝通後，出於誘導、脅迫等不正方式詢問取得，林中盛並未 經同意，即被帶往警局督察室製作不實之警詢筆錄，而違正 當法律程序，有林中盛等三人於偵、審中之證詞可稽，故其 等之警詢筆錄均不具任意性，無證據適格，縱有證據適格， 亦屬被告以外之人於審判外所為之陳述，為傳聞證據，並不 具有較可信之特別狀態，無證據能力；又檢察官於偵查中勘 驗該等警詢筆錄影音光碟之勘驗報告，屬該等警詢供述之派 生證據，亦無證據能力。原判決仍採為論罪依據，不符司法
院釋字第五八二號解釋意旨，又未說明如何具有特別可信之 情形，有違背證據法則及理由不備、理由矛盾、不適用法則 之違法。⑵卷附上訴人與林中盛等三人之測謊鑑定，欠缺科 學證據所應具之再現性，無證據能力；且各該鑑定報告書， 就所附圖表之意義及如何解讀為測謊結果均未說明，亦未載 明檢查之經過，不符合測謊之法定記載要件。原判決引為有 罪判決之依據，有違背證據法則、理由不備之違法。⑶上訴 人絕無事實一所載向林中盛佯稱並收受其所交付茶葉禮盒、 現款之情事，事實二部分則係陳源欽交付林中盛一萬元作為 發放小費之用，此有林中盛等三人於審理中證述可稽；原判 決未說明不採之理由，認定事實顯違經驗、論理法則，有不 適用法則、不載理由之違法。⑷證人游雅晴於偵查中之證詞 ，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，原判決未 敘明何以具傳聞法則例外之理由，逕採為不利上訴人事實之 認定，有理由不備之違法。⑸林中盛等三人於警詢供述其等 為求減少臨檢而行賄上訴人，其任何一人之供述，對上訴人 而言，均屬對向（行賄）共犯之自白，不得互為補強證據； 原判決並無其他補強證據，即資為論罪之唯一依據，有不適 用法則之違法。⑹事實二部分，上訴人係基於個人私交而介 紹龍潭分局中興派出所員警給陳源欽、林子焜認識，與上訴 人之法定職務無何關聯；原判決未釐清上訴人如何利用職務 之違法、關聯，以詐取財物，遽予論罪，有理由不備、調查 未盡之違法等語。
三、惟查：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十 九條之一第二項定有明文。證人游雅晴於偵查中之證詞，雖 屬被告以外之人於審判外陳述之傳聞證據，但經上訴人及其 原審選任辯護人於原審行準備程序時均表示對其證據能力「 沒有意見」，且經原審於審判期日合法踐行證據調查程序（ 見原審卷第四一頁準備程序筆錄及第一四二頁審判程序筆錄 所載），依卷內訴訟資料該供述證據又無上揭規定「顯有不 可信之情況者」之情事，難謂並無證據能力，原判決併採為 論斷事實之證據資料，於法自無違誤；雖原判決未說明該供 述證據何以具傳聞法則例外之理由，並無影響於判決結果， 上訴意旨執此指摘，仍與得執為第三審上訴理由之違法情形 ，不相適合。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論 斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事 實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以 自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴 要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 五 月 十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 英 勇
法官 李 麗 玲
法官 陳 春 秋
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 五 月 十四 日
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