最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一九一一號
上 訴 人 李ΟΟ
選任辯護人 姜震律師
王道元律師
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高
等法院中華民國一０二年一月十八日第二審判決（一０一年度侵
上訴字第二五四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一００
年度偵字第九二００、一四八二八號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人甲○○有如其事實欄所載之拍攝未滿十八歲之人為性交之照片犯行，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據與認定之理由，並對上訴人所辯各節如何不足採信，均已依據卷內資料，予以指駁、說明，因認上訴人犯行明確，而維持第一審關於論處上訴人拍攝未滿十八歲之人為性交之照片二罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審此部分之上訴，由形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：法務部調查局鑑定報告中之「search [1]檔案」與「對話紀錄.txt」之建立日期均為民國一０一年九月二十日，且時間僅間隔四分鐘，原判決既已排除「對話紀錄.txt」，卻未說明何以例外採用「search [1]檔案」及該檔案是電腦自動紀錄之規律完整內容之理由，僅憑上訴人知悉證人Ａ女就讀護校、Ａ女曾告知其滿十六歲、偵查中之辯護狀及「search [1]檔案」等資料即認定上訴人於行為時知悉Ａ女未滿十八歲，未說明不採信Ａ女於愛情公寓網站登載其為十八歲之理由，有違經驗法則及理由不備，依立法本旨兒童及少年性交易防制條例第二十七條第一項規定應以行為人有性交易行為始有其適用，而上訴人與Ａ女間並無性交易行為，原判決適用該條項規定論處罪刑，其適用法則不當，上訴人於原審已表示不同意法院依職權傳訊Ａ女之母，原審仍予傳訊，並採其陳述為上訴人不利之認定，其適用法則不當，上訴人並無前案，亦未對Ａ女實施強制力，原判決之量刑過重云云。按證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷
無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。本件原判決依憑上訴人自承與Ａ女交往時即知其就讀學校，Ａ女曾告知其滿十六歲，及於與Ａ女性交時，有拍攝Ａ女性交、猥褻之照片之供述、Ａ女及證人Ａ女之母之證述、Ａ女年籍資料對照表、扣案行動電話及數位相機，台北市政府警察局刑事警察大隊數位證據勘驗紀錄及採證經過、還原資料列印相片及法務部調查局鑑定報告等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定上訴人確有犯拍攝未滿十八歲之人為性交之照片二次之犯行，已敘明其取捨證據及認定事實之心證理由，及說明「search [1] 檔案」之各筆資料開頭、結束、日期、主題均以特定編碼紀錄，係電腦系統自動紀錄之規律完整內容，而得為證據，及上訴人於行為時知悉Ａ女未滿十八歲之理由，所為論斷及說明，乃原審本諸職權之行使，對調查所得之證據而為價值上之判斷，據以認定上訴人之犯罪事實，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則，亦無理由不備之違誤。又上訴人於原審供稱「我第一次跟Ａ女聊天時，有問她幾歲，她跟我說她十六歲」等語（見原審卷㈠第一三七頁背面），Ａ女亦證稱在網路上有跟上訴人提到其十六歲等語（見第一審卷第五十六頁背面），則原判決採用「search [1]檔案作為其補強證據，核無證據法則上之違誤。又兒童及少年性交易防制條例第二十七條第一項係規定：拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品為其犯罪成立要件，並未以所拍攝、製造之性交或猥褻行為之圖畫等物，須以性交易為成立要件，原判決既認上訴人確拍攝未滿十八歲之人為性交之照片行為，而適用兒童及少年性交易防制條例第二十七條第一項規定論處罪刑，並無適用法則不當。又法院為發現真實，「得」依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院「應」依職權調查之，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定自明。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，有待澄清時，得斟酌具體個案之情形，無待聲請，即「得」依職權調查證據。惟此調查職權發動與否，法院有裁量權，且此調查係因事實仍未臻明白，有待釐清，而有調查之必要，故法院得斟酌具體個案情形，無待聲請，即得依刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段規定，依職權調查證據。因此，該項證據於調查前，於被告有利或不利，尚不明確，不得因調查之結果對於被告不利，即謂法院違法調查證據。上訴人指摘原審依職權調查不利於其之證據云云，惟此既屬法院依刑事訴訟法第一百六十三條第二項前段行使其補充、輔佐性之調查職權之行使，自不得指為違法。而刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三
審上訴之理由。原判決以上訴人之責任為基礎，具體審酌上訴人明知Ａ女為未滿十八歲尚就讀高職之女子，對於性自主及判斷能力尚未成熟，竟於與之性交時，拍攝Ａ女猥褻、性交相片，足生損害於Ａ女身心健康與人格發展，及上訴人之素行、智識程度、犯罪動機、為一己私慾而犯罪之目的、犯罪手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，為刑之量定，核屬事實審法院量刑職權之適法行使。此外，上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，徒執陳詞，而為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，其該部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 五 月 九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 段 景 榕
法官 洪 兆 隆
法官 黃 仁 松
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 五 月 十三 日
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