最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一八八八號
上 訴 人 潘德發
選任辯護人 劉緒倫律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國一○一
年十一月二十八日第二審更審判決（九十九年度重上更㈠字第二
六○號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十三年度偵字第
一九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決撤銷第一審科刑之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依行為時即修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重論處上訴人甲○○連續公務員包庇他人犯意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利為常業罪刑。固非無見。
惟查：㈠原判決事實認定上訴人於案發時係新竹市警察局第三分局（下稱第三分局）警備隊警員，曾借調至該分局三組服務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，渠知悉自民國九十二年四月間起經營色情應召站之友人謝呂福（業經判處罪刑確定）係以媒介成年女子與他人為性交以營利為常業之人，為避免謝呂福所僱用之應召大陸成年女子康小林、陳慧琴至各地賓館與不特定男客從事性交易時遭警查獲，竟基於概括犯意，以○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○號行動電話，與謝呂福使用之○○○○○○○○○○號行動電話聯絡，告知其於職務上所知悉之新竹市警察局暨轄區各分局實施擴大臨檢掃黃之消息，使謝呂福所經營之色情應召站得以有效規避臨檢，不被警察查得不法犯行，以此積極行為，事前提供訊息排除臨檢阻力之方式，連續包庇謝呂福得以順利媒介女子與他人為性交以營利為常業。其中上訴人於九十二年九月二十一日凌晨一時四十三分，洩漏第三分局當日「照表實施」，防飆、春風、抓流氓等勤務，未實施掃黃勤務等中華民國國防以外應秘密之消息予謝呂福，使謝呂福知悉當日無掃黃勤務，而得以順利媒介女子與他人為性交易以營利為常業（即原判決事實欄㈢）等情。然原判決嗣於理由內則以九十二年八月十二日晚間九時至凌晨十二時，第二分局執行「分局擴大臨檢暨青春」專案；九十二年九月三日第三分局當日無臨檢勤務；九十二年九月四日新竹市警察局執行全市擴大臨檢；九十二年九月二十一日晚間九時至十二時，第三分局實施擴大臨檢；上開擴大臨檢任務目標均包括加強掃黃、取締妨害風化，執行內容係路檢勤務及對金錢豹酒店等處實施臨檢等節，有新竹市警察局於九十二年八月至九月間之擴大臨檢相關資料在卷可考（外置），因認上訴人提供予謝呂福之新竹市警
察局、第二分局、第三分局擴大臨檢之訊息，確與新竹市警察局轄區內實施擴大臨檢之時間、地點相符等語（見原判決第八、九頁）。此項理由論述與原判決上開事實欄㈢認定上訴人於九十二年九月二十一日凌晨一時四十三分，洩漏第三分局當日係「照表實施」防飆、春風、抓流氓等勤務，未實施掃黃勤務等情，前後不相符合，而有判決理由矛盾之違法。㈡原判決於理由內既先謂九十二年八月十二日晚間九時至凌晨十二時，第二分局執行「分局擴大臨檢暨青春」專案；九十二年九月三日第三分局當日無臨檢勤務；九十二年九月四日新竹市警察局執行全市擴大臨檢；九十二年九月二十一日晚間九時至十二時，第三分局實施擴大臨檢；上開擴大臨檢任務目標均包括加強掃黃、取締妨害風化，執行內容係路檢勤務及對金錢豹酒店等處實施臨檢等節，有新竹市警察局於九十二年八月至九月間之擴大臨檢相關資料在卷可考（外置），因認上訴人提供予謝呂福之新竹市警察局、第二分局、第三分局擴大臨檢之訊息，確與新竹市警察局轄區內實施擴大臨檢之時間、地點相符等語（見原判決第八、九頁），乃嗣又以依卷附新竹市警察局第三分局執行「分局律定擴大臨檢」行動計劃（自九十二年九月二十一日二十一時起至九十二年九月二十一日二十四時止）（外置）所示，並無該次臨檢有執行掃黃勤務之記載，僅有「取締酒後駕車及各類交通違規」、「於轄內易生竊盜案地區巡邏兼車輛查抄」；參以證人徐進龍證稱擴大臨檢並非每次均有掃黃、防飆、春風、抓流，而係四種輪流等語，因認上訴人於原判決附表編號㈣之通話內容告知謝呂福：「剩下的都是防飆、春風、抓流氓……的，那沒有關係……沒啦！都沒有，『照表實施』……春風是竊盜」等語，洩漏第三分局於九十二年九月二十一日之臨檢勤務係掃黃以外之春風、防飆等內容，核與實際情形相符（見原判決第十五、十六頁），其中關於第三分局於九十二年九月二十一日二十一時至二十四時究竟有否執行掃黃臨檢勤務，前後論敘亦不相一致，同有判決理由矛盾之違法情形。㈢依新竹市警察局第三分局執行「分局律定擴大臨檢」行動計劃（九十二年九月二十一日二十一時起至九十二年九月二十一日二十四時止），其中第二時段二十二時至二十三時，有臨檢「鍾愛一生護膚坊」之記載（置於外放影印卷內），似徵當日第三分局之執行擴大臨檢勤務，亦包含妨害風化、掃黃項目，則原判決上開理由謂依該擴大臨檢行動計劃，並無執行掃黃勤務記載，僅有「取締酒後駕車及各類交通違規」、「於轄內易生竊盜案地區巡邏兼車輛查抄」等語，即與所引該卷證不相符合，不無證據上理由矛盾之違失。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且因其中之違誤，或有影響於事實之認定，本院無從對之自行改判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決認上
訴人牽連犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外應秘密之消息罪及不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 五 月 九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 吳 三 龍
法官 李 錦 樑
法官 宋 明 中
法官 張 春 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 五 月 十六 日
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