最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一八七三號
上 訴 人 張存祥
陳子縢
葉明昌
吳莉玟
上 一 人
選任辯護人 阮春龍律師
上 訴 人 謝明福
柯鈞浩
上 一 人
選任辯護人 許家瑜律師
上 訴 人 謝建椿
選任辯護人 何崇民律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院台中分院中華民國一○二年一月二十四日第二審判決（一○
一年度上訴字第一五七○號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察
署九十八年度偵字第八六一三、八七八四、八七八五、八八五四
、九九九三、一○一三八，九十九年度偵字第八九六號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、原判決關於張存祥販賣第一、二級毒品〔即原判決附表（下稱附表）壹一（一）編號2、3〕；陳子縢共同販賣第二級毒品〔即附表壹一（一）編號3 〕；吳莉玟共同販賣第一、二級毒品〔即附表壹四（一）編號7、10、11 〕；謝明福販賣第一、二級毒品〔 即附表壹一（一）編號1、四（一）編號2、8、六（一）編號1至9〕；柯鈞浩轉讓禁藥及販賣第三級毒品〔即附表壹二（一）、（二）〕及謝建椿販賣第一級毒品〔即附表壹三〕部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上訴人張存祥上訴意旨略以：附表壹一（一）編號2、3部分，原審未傳訊陳子縢以查明其所交付之新台幣（下同）五百元是否係欠款或有無與綽號「娜娜」之成年女子交易完成，且未勘驗監聽光碟，均有調查未盡之違誤等語。上訴人陳子縢上訴意旨略以：原審既認伊交付予「娜娜」之毒品係以「娜娜」對張存
祥之三千元債權為抵銷，自無營利之意圖，原判決逕為不利伊之認定，有適用法則不當之違誤等語。上訴人吳莉玟上訴意旨略以：（一）伊雖收受蔡昇豐交付之款項，惟並不知係購毒之對價，原判決未詳予調查釐清，遽為伊不利之認定，亦有違誤。（二）伊並不知交付予吳慶隆之物係毒品，原判決認伊與葉明昌間為共同正犯，所適用之法則顯屬違誤等語。上訴人謝明福上訴意旨略以：（一）附表壹六（一）編號5、6部分，原判決既認適用毒品危害防制條例第十七條第二項及刑法第五十九條分別減輕其刑，惟所量處刑期仍為十五年一月，已逾法定刑度，有適用法則不當之違法。（二）伊販賣或幫助販賣第二級毒品部分，原審僅以刑度較販賣第一級毒品為輕，即不適用刑法第五十九條再予減輕其刑，亦有不適用法則之違誤等語。上訴人柯鈞浩上訴意旨略以：其他相類似案件均援用刑法第五十九條酌量減輕其刑，原審未適用該條減輕其刑，且未衡酌刑法第五十七條之情形，有判決理由欠備之違誤等語。上訴人謝建椿上訴意旨略以：（一）通訊監察譯文內容並未提及交易內容，無從作為補強證據，且葉志朋之證述前後不一，原判決僅以葉志朋之證述即為不利伊之認定，有判決理由欠備之違誤。（二）葉志朋有其他購買毒品之管道，自無需向伊購買價格較貴之毒品；又原審未調查葉明昌所販售毒品含袋重量為何，僅稱葉志朋購買毒品或有不同之考量，即有調查未盡之違誤等語。
惟查：（一）證據之取捨及判斷，屬事實審法院之職權，苟其所為之判斷，無違經驗法則及論理法則，即不能指為違法。原判決依憑張存祥、葉明昌、謝明福之部分自白、柯鈞浩之自白，證人陳俊孝、陳子縢、蔡昇峰、柯建煌、薛建燁、吳慶隆、楊志龍、謝玉斌、陳誌宏、高建忠、曾柏源、陳文富、劉建宏、何全芳、王偉成、葉志朋之證述，通訊監察譯文等證據調查結果，綜合研判，認定張存祥有附表壹一（一）編號2、3所示之販賣第一、二級毒品犯行；陳子縢有附表壹一（一）編號3 所示之共同販賣第二級毒品犯行；吳莉玟有附表壹四（一）編號7、10、11 所示之共同販賣第一、二級毒品犯行；謝明福有附表壹一（一）編號 1、四（一）編號2、8、六（一）編號1至9所示之販賣第一、二級毒品犯行；柯鈞浩有附表壹二（一）、（二）所示之轉讓禁藥及販賣第三級毒品犯行；謝建椿有附表壹三所示之販賣第一級毒品之犯行等情；並以張存祥所辯：其並未交付毒品與陳子縢，陳子縢交付之五百元係返還欠款；又其先前曾向「娜娜」借一些甲基安非他命來施用，這次只是要還給「娜娜」，因陳子縢剛好要去找「娜娜」，所以請陳子縢拿去，該甲基安非他命其以信封袋包裝，陳子縢不知道裡面是什麼東西，其欠「娜娜」之三千元另外以現金還清云云；陳子縢所辯：其當時剛好要去找「娜娜」，張
存祥請其順便拿一包甲基安非他命過去，其並無販賣之意云云；吳莉玟所辯：這些交易與其無關云云；謝明福所辯：伊並未販賣毒品給謝玉斌云云；謝建椿所辯：伊並未販賣第一級及第二級毒品予葉志朋，其不記得是否曾與葉志朋為本次通聯，該次通聯結束後並未見面，伊不知葉志朋為何指證伊販賣第一級及第二級毒品云云，如何不足採信，亦均詳予指駁說明。所為證據之取捨及判斷，核無不合。（二）原判決已於理由欄說明甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險而予販賣；又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。本件雖無法明確計算陳子縢販賣甲基安非他命可得之利潤，然陳子縢既係販賣毒品之人，其取得毒品之成本需費不貲，且張存祥、陳子縢與購毒者「娜娜」並無特殊交情，其等取得毒品之成本需費不貲，當無原價甚至虧本交付毒品之理，且由前揭通訊譯文觀之，「娜娜」曾質疑張存祥交付之毒品數量不足，則張存祥、陳子縢交付之毒品數量不足而賺有差價而均有營利之意圖等情（見原判決正本第一六頁）；所為論敘，亦無不合。（三）原判決已於理由欄說明由民國九十八年九月十六日下午一時一分許蔡昇峰與葉明昌之通訊監察譯文觀之，蔡昇峰本欲直接到檳榔攤向吳莉玟買毒品，但吳莉玟並無毒品，蔡昇峰始撥打電話向葉明昌購買甲基安非他命，此觀蔡昇峰曾打電話給葉明昌說：「你昨天不是跟我講找你那個（老婆即吳莉玟）就可以了。」、「我找她（吳莉玟）說沒有」等語自明，足見吳莉玟知悉並參與其夫葉明昌之毒品交易。又葉明昌與蔡昇峰談妥交易後，更直接要求蔡昇峰將電話轉與吳莉玟接聽，並向吳莉玟表示「我告訴你，你把他的錢收起來我等一下叫人家拿過去給他」等語，吳莉玟還反問「拿去他家喔」，則吳莉玟知悉葉明昌囑其收錢後需交付毒品，此為一筆毒品交易。吳莉玟所辯伊雖收受蔡昇峰交付之款項，惟並不知係購毒之對價云云不足採之理由（見原判決正本第二六、二七頁）；所為論斷，合乎經驗法則及論理法則。（四）共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每
一階段犯行，均經參與，即足當之，故共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。原判決依憑證人吳慶隆於偵查及第一審審理時之證述及通訊監察譯文等證據資料，於理由欄說明九十八年九月十七日下午六時二十四分吳慶隆確以其持用之○○○○○○○○○○號行動電話撥打葉明昌所持用之○○○○○○○○○○號行動電話，詢問葉明昌人在何處，葉明昌表示在台中，並說「檳榔攤跟我老婆（即吳莉玟）講」、「說買檳榔」等語，兩人電話聯絡後，吳慶隆即依葉明昌指示至檳榔攤由吳莉玟完成毒品交易，吳莉玟參與交付毒品，且收取價金，其所為犯行，與葉明昌間，有犯意聯絡及行為分擔，均合於共同正犯之要件（見原判決正本第二九至三二、五八頁）；其法則之適用，復無違法。（五）我國對於販賣毒品之行為科以高度刑責，販毒者為免遭監聽查緝，於通訊中鮮有直接明言交易毒品之方式、價格、數量、地點及時間，一般均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為約定，依卷內通訊監察譯文之內容，謝建椿與購毒之葉志朋間雖未有明示交易毒品之方式等情，但客觀上已足認係謝建椿與葉志朋共同就特定毒品進行交易，縱監聽通話未提及交易內容，然此或因彼等以對方已知曉真意之含混話語聯繫，並無違背經驗法則及論理法則，原判決因認謝建椿有販賣第一級毒品之犯行，要難指為違法。況監聽通話內容之解讀，為證據證明力問題，亦屬事實審法院之職權。其採證認事尚難謂有違反證據法則、判決不備理由可言。謝建椿上訴意旨未依據卷內資料具體指摘，自難認係適法之第三審上訴理由。（六）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原審以謝明福有附表壹六（一）編號5、6所示之販賣第一級毒品犯行，因情輕法重，非無憫恕之處，依刑法第五十九條規定酌減其刑，復認其於偵查及審判中均自白，並依毒品危害防制條例第十七條第二項規定遞減其刑後，審酌其犯罪之動機、目的、手段及犯後坦承之態度等一切情狀而為量刑，既以謝明福之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形，且未逾法定刑度，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則，仍不得指為違法。（七）刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。謝明福販賣或幫助販賣第二級毒品、柯鈞浩販賣第三級毒品及轉讓禁藥犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。本件原審就謝明福販賣或幫助販賣第二級毒品、柯鈞浩販賣第三級毒品及轉讓禁藥罪，於均依毒品危害防制條例第十七條第二
項規定減輕其刑後，認謝明福、柯鈞浩已無客觀上足以引起一般人同情而堪以憫恕之情狀，原判決未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，既屬原審職權之裁量行使，自不得任意指為違法。（八）審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。原審法院綜合上開證據資料，認張存祥確有附表壹一（一）編號2、3所示之販賣第一、二級毒品及謝建椿確有附表壹三所示之販賣第一級毒品犯行之事證已臻明確，雖未再傳訊陳子縢以查明其所交付之五百元是否為欠款或有無與綽號「娜娜」之成年女子交易完成及勘驗監聽光碟；及就葉明昌販賣予葉志朋之毒品含袋重量為無益之調查，尤難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨對於原判決此部分究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人等此部分之上訴為違背法律上之程式，俱予駁回。
二、原判決關於張存祥九十八年八月五日共同販賣第一級毒品〔即附表壹一（一）編號1〕、九十八年九月十六日轉讓第一級毒品〔即附表壹一（二）〕，謝明福轉讓禁藥〔即附表壹六（二）〕及葉明昌〔即附表壹四（一）（二）〕部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件張存祥、謝明福及葉明昌因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原審關於上開部分之判決，分別於一○二年二月十八日、二月七日及二月十八日提起上訴，就上開部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其等該部分上訴自非合法，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 五 月 九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 黃 正 興
法官 陳 世 雄
法官 許 錦 印
法官 周 政 達
法官 陳 春 秋
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 五 月 十四 日
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