最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一八○九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李佳靜
上列上訴人等因被告偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院中華
民國一○一年十二月十八日第二審更審判決（一○一年度上更㈠
字第二一一號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十八年度
偵字第一○八三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表七編號1所示之連續行使偽造準私文書及編號2、3、5、6 所示之行使偽造準私文書部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷（即一日會及十日會）部分：
本件原判決認定上訴人即被告李佳靜有其事實欄一、三及原判決附表（下稱附表）一、三所載偽造互助會會員標單持以行使，冒標詐收會款等犯行，因而撤銷第一審關於被告有罪部分之判決（即第一審判決附表一編號一至十一、附表三所示部分），改判仍依想像競合犯及行為時刑法連續犯規定，分別論處被告如附表七編號1至3、5、6 所示之罪刑（其中附表七編號2部分，依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，各減其宣告刑二分之一）。固非無見。
惟查：（一）、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，犯罪在民國九十六年四月二十四日以前者，除該條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。又同條例第三條雖有不予減刑之規定，但以該條第一項第一款至第十九款所列舉之罪名，且經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者為限；倘非該條第一項第一款至第十九款所列舉之罪名，或雖屬列舉之罪名，但經宣告一年六月以下有期徒刑者，仍應依該條例規定減輕其刑。本件原判決關於附表一編號 1至 7所示，均認定被告冒標會款日期係自九十三年九月一日起至九十五年六月一日止，並於理由內說明該附表一編號1至7各次行為均係一行為觸犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條之行使偽造準私文書罪，並依刑法修正九十五年七月一日施行前之連續犯規定，論被告以犯連續行使偽造準私文書一罪（如附表七編號1所示）。倘原判決認定無誤，被告此部分所犯連續行使偽造準私文書罪，雖經原判決撤銷改判處以有期徒刑一年八月，但非屬前揭減刑條例第三條第一項第一款至第十九款所列舉不予減刑之罪，非不得減刑。原判決就該罪竟漏未減刑，復未說明
有何不予減刑之理由，自有判決不適用法則及理由不備之違法。（二）、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。又有罪判決書應記載犯罪事實及理由，而所載之事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定被告行為符合犯罪構成要件之具體社會事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，揆諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，即屬判決不載理由或所載理由矛盾，當然違背法令。本件第一審檢察官補充理由書中記載：「被告估計向一日合會會員陳玲薰、楊靜子、林稚苡、陳美華、謝惠宣、謝淑芬、張素寮等人詐得新台幣四百八十二萬元，一日會迄九十七年十月開標後即停標，惟斯時剩餘之活會理應僅剩四會，然卻有會單編號1、2楊靜子、編號5 林稚苡、編號23謝惠宣、編號24謝淑芬、編號27林木慶、編號29陳玲薰、編號38、39陳美華、編號43俞靜芬等十會尚為活會。」是上開檢察官補充理由書認一日會迄九十七年十月份，含編號27林木慶之活會在內尚有十活會。而原判決以檢察官僅論訴被告冒標六會（似以迄九十七年十月尚餘十活會，扣除剩餘活會四會，為計算基準），認檢察官補充理由書僅論及六會，而八會活會中其餘二會並非起訴效力所及，以第一審判決將非起訴效力所及之二會併予論列，尚有未洽云云（原判決第二七頁第五行至第九行）。然原判決既未敘明「八會活會」究為何等八會？亦未敘明非起訴效力所及之「二會」係指何二會？且與檢察官補充理由書所載一日會中有十活會之數目亦不相符，顯有判決理由不備之違法。又原判決理由一、一日會部分㈡、 2所載一日會尚餘活會十二會，該一日會於九十七年十一月一日（似為十月一日之誤）最後一次開標後，理應剩活會四會，然實際尚存之活會顯多於此數，其中差額可認係被告冒用該會中八活會會員名義冒標（原判決第九至十頁）。亦即認為一日會中有八活會會員遭冒標，與前述認定八活會中之二會非起訴效力所及，其中五會確定遭冒標，其餘三會，無法確知以何活會會員名義冒標云云之論斷，顯見前後不一，難謂無判決理由矛盾之違法。（三）、證據雖已調查，但若尚有其他重要證據未予調查，至事實仍未臻明瞭而存有疑竇者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決於事實欄一及其附表一認明被告就一日會共計冒標十會，並認被告一日會部分於九十七年十月一日最後一次開標後即停標，應僅剩活會四會，詎該會仍有編號1、2楊靜子（即林楊靜子）、編號5 林稚苡、編號29陳玲薰、編號23謝惠宣、編號24謝淑芬、編號32、33游千儀、編號35張素寮、編號38、39陳美華、編號43俞靜芬等十
二名會員尚屬活會等情。然其理由欄乙、一、㈡、2及3，竟又說明其中差額可認係被告冒用該會中八活會會員名義冒標，而檢察官僅起訴被告冒標六會，並以陳玲薰所提之一日會會員名單上之得標人員，確定編號23謝惠宣、編號24謝淑芬、編號38、39陳美華、編號43俞靜芬等五會遭冒標。而其餘三會因被告否認，無從知悉被告以何活會會員名義冒標（原判決第九至十頁）。亦見其事實與理由兩相矛盾之違法。且檢察官既起訴該一日會遭被告冒標者有六會，而八活會會員中遭冒標者已確認為上開五會，原判決僅論以五次，則尚有一次冒標業經檢察官起訴部分，究竟實情如何？未經原判決調查究明，顯然違法。又證人張素寮於警詢中稱其遭冒標，而於第一審審理中改稱同意被告借標。原判決理由欄乙、一、㈡、4 就此翻供改稱同意借標之說，亦認屬迴護被告之詞，不予採納，但其附表一卻未認定張素寮遭被告冒標，同屬理由矛盾。則張素寮（即會單編號35）是否亦屬被告冒標之會員，自應予以調查釐清，俾臻明確。再該會會員張素寮、游千儀、林稚苡、楊靜子等四會員是否遭被告冒標會款，攸關被告此部分犯行及罪數之認定，已經本院前次發回意旨指明，茲原審仍疏未認定、說明，致原有瑕疵依然存在。（四）、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。故有罪判決書之理由內應記載犯罪事實所憑之依據，否則即有認定犯罪事實不依憑證據之違誤。原判決事實欄三、十日會部分，雖載被告明知李雲隆、李秀鳳、李佳蕙、陳麗玉、李順安等五人未加入該會，竟虛列其等五人為會員，及以「不詳會員」名義，偽造標單參與競標詐收會款，認被告有附表三所載行使偽造準私文書之犯行。亦即原判決事實欄三，僅記載被告係虛列上開李雲隆等五人及「不詳會員」之名義，偽造標單行使，然附表三除記載前揭李雲隆等五人外，尚有其他張玉雯、張震誠、李春波、陳美華、游美雲、游貴鳳等人為虛列或被冒標之會員，其事實欄三所載與附表三之記載，前後不相符合，且原判決復未說明其憑以認定除虛列上開李雲隆等五名為會員外，尚有冒用其他前揭張玉雯等會員名義偽造標單參與競標詐收會款之依據，顯有理由不備與認定事實未依證據之違法。以上，或係檢察官、被告上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，此等違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為判決，應認原判決關於此部分仍有撤銷發回之原因。此部分既經發回，則證人李淑玲未於上訴審證稱就一日會部分，曾同意借名被告使用等語，原判決竟認李淑玲於上訴審證稱同意借名予被告使用（原判決第十一頁第十四行），似與卷內證據不符，於更審時宜併注意及之。
貳、駁回（即五日會、十五日會、二十日會）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬兩事。本件關於五日會、十五日會、二十日會部分，經原審更審審理結果，認被告有原判決事實欄二、四、五及附表二、四、五所載行使偽造互助會標單，冒標詐收會款之犯行。因而撤銷第一審關於此等部分之科刑判決，改判就原判決事實欄二及附表二部分，依想像競合犯關係，從一重均論處被告犯行使偽造準私文書罪四罪刑；就原判決事實欄四及附表四部分，依想像競合犯關係，論處被告犯行使偽造準私文書罪二罪刑；就原判決事實欄五及附表五部分，其中附表五編號1至3所示，依想像競合犯及刑法修正前連續犯規定，論處被告連續犯行使偽造準私文書罪一罪刑，及其中附表五編號4、5所示，均依想像競合犯，從一重論處被告犯行使偽造準私文書罪二罪刑（以上三罪，各處如附表七編號 8至10所示之刑，又該附表編號8、9，均減刑如該附表編號8、9所示）。並說明公訴意旨認被告所召二十日會，虛列會單編號43「莊雲鵬」名義參加，及以其名義偽造標單，提出行使，冒標詐收會款部分，認為不能證明被告另有此部分犯罪，且檢察官認此部分與有罪部分具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。就其中五日會部分，係依憑被告於警詢之供述，及對照證人即會員陳玲薰所提之會單與陳玲薰等人之證詞，認定被告虛列會員張麗秋、陳美玲、楊美華、林佳惠等人名義，於附表二所列冒標日期，在標單上偽填附表二所示虛列會員姓名、標息金額，向到場會員提出行使，佯稱係未到場之會員得標，詐收會款。其中十五日會部分，係以被告警詢之供述，及對照共同會首陳美麗所提會單之記載，證人即被告胞妹李惠如於原審更審前審理時之證述，認定被告虛列會員李雲隆、李惠如名義，於附表四所列冒標日期，在標單上偽填前開虛列會員之姓名、標息金額，向到場會員提出行使，佯稱係未到場之會員得標，詐收會款，並參酌被告於警詢之初，已坦承李惠如不知遭伊冒名等情，事證灼明。另關於二十日會部分，則以被告警詢之供述，對照陳玲薰所提會單，及證人陳美華、楊靜子、陳玲薰、李淑玲於第一審、原審更審前審理時證述明確，事證至明，因認被告確有虛列李秀華、林佳鳳為會員，並以虛列會員名義及冒用會員陳美華名義一次、楊靜子名義二次，於附表五所列冒標日期，偽填前揭被冒標（含虛列）會員之姓名、標息金額，向到場會員提出行使，訛稱係未到場之會員得標，詐收會款。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑
之證據及認定之理由。並說明被告及其原審辯護人於原審所辯並無虛列會員名義或冒標之情事，而是部分會員繳不起會款或嗣後死亡，由被告頂下來，後來才停標，並非故意倒會云云，及證人李惠珍、李惠如之證詞與李淑玲嗣後翻異而為有利於被告之證述，均無非基於與被告係姊妹關係而所為迴護之詞，認如何不足憑採之理由，復已為必要之說明及指駁。從形式上觀察，原判決並無違背經驗及論理法則或其他足以影響判決結果之違法情形存在。檢察官及被告不服原審此部分判決，均提起第三審上訴。惟查：（一）、刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。又同法第一百六十三條第二項規定：法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。此所謂「公平正義之維護」，專指利益被告而攸關公平正義者而言。至案內存在形式上不利於被告之證據，檢察官未聲請調查，然如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查之可能者，法院得依同法第二百七十三條第一項第五款之規定，曉諭檢察官為證據調查之聲請，但證明被告有罪之義務仍在檢察官。原判決已說明原審檢察官並未聲請傳喚證人「莊雲鵬」，而告訴人亦未提供「莊雲鵬」年籍住所供法院調查傳訊，且依卷內證據資料，亦不足以證明被告有此部分被訴犯行，故就該部分，說明不另為被告無罪之諭知。並於理由內敘明檢察官係抄錄告訴狀，告訴狀記載告訴人提及曾向「莊雲鵬」查證後得知乙情。則檢察官於偵查中即應傳訊該證人「莊雲鵬」進行查證，竟未予調查逕行起訴，已有未盡舉證責任之違失。且原審行準備程序時，法官詢以：「有何證據聲請調查？」檢察官答稱：「無。」嗣於審判期日審判長再詢問檢察官：「有何證據請求調查？」檢察官仍答稱：「無。」有各該準備程序筆錄及審判筆錄在卷可稽，足見檢察官在原審審理時始終未聲請傳訊「莊雲鵬」。原判決業已論述綦詳，所為論斷及說明，於法並無不合。檢察官上訴意旨復未陳明傳訊「莊雲鵬」如何屬於與公平正義之維護有重大關係之理由，徒以「莊雲鵬」住所可由被告提供俾資傳喚調查，或依被告所供「莊雲鵬」之電話號碼，亦可查得其申請租用電話之裝機地址或戶籍資料，原審非不得依職權調查，竟未予調查，自有未盡職權調查之能事云云。徵之上開說明，殊非有據，其上訴意旨所為之指摘，自不得執為合法之第三審上訴理由。（二）、被告上訴意旨以「李阿華（亦稱李秀華）」、「林佳鳳」確有其人，並非虛列，「李阿華」即係其妹李惠珍之偏名，「林佳鳳」則為其友人，此經證人李惠珍、李淑玲二人到庭證述在卷，且渠二人均同意被告使用其等名義入會云云。然原判決已說明被
告於警詢時即已坦認「李秀華」並不知情，如李惠珍確係「李秀華」其人，被告豈有於警詢時不加以說明，而逕為不利己陳述之理。又被告另於警詢時坦認虛列「林佳鳳」為會員無訛，雖證人李淑玲證稱其以婆婆「林阿鳳」與其另名「佳玲」之人合組成「林佳鳳」名義參加本件二十日會云云，然與其所證其僅參加二十日會一會而已之事實，顯相齟齬。因認李淑玲之證詞，顯係基於姊妹情誼，嗣後迴護被告之詞，不足憑採。原判決關於此部分所為證據之取捨與論斷，核與經驗法則或事理常情並無違背。被告此部分上訴意旨所指無非對於原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明白論斷之事項，徒憑己見泛指為違法，自不符第三審上訴之法定要件，要非合法之上訴理由。（三）、公訴意旨以被告冒用五日會會員編號46、47「莊雲鵬」名義，偽填標單姓名、標息金額，提出行使，向該會活會會員佯稱「莊雲鵬」得標，詐收會款部分，第一審為無罪判決後，經檢察官提起第二審上訴，原審更審前審理後，以不能證明被告另有此部分冒標詐收會款犯行，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴，因檢察官未再就此部分提起第三審上訴，是被告此部分無罪判決業已確定。檢察官復就業已判決確定之部分，再表示不服提起第三審上訴，率指原審有已受請求事項而未予判決之違法云云，顯不合法。（四）、量刑之輕重，原屬審判上之職權，且原判決已說明其審酌量刑之情形，而在法定刑度內量處其刑。原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，殊不能任意指摘原判決量刑過重，而執為第三審上訴之理由。被告上訴意旨指摘原判決關於此部分量刑有違罪刑相當原則及不利益變更禁止原則云云。揆諸上開說明，難謂係適法之第三審上訴理由。（五）、檢察官、被告其餘上訴意旨，或就原判決已調查、說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，徒憑己意，漫指原判決違法，同非適法之第三審上訴理由。是檢察官及被告關於此部分之上訴，均為不合法律上之程式，俱應予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○二 年 五 月 八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 洪 曉 能
法官 王 聰 明
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 五 月 十三 日
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