最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一八○○號
上 訴 人 蘇威任
程茗煌
上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國一○二年一月九日第二審判決（一○一年度上訴字第一
○二三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度偵字
第一三五○九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非 以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應 以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則 或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定 得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上 訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認 上訴人乙○○、甲○○與其他姓名不詳已成年之機車成員有 原判決事實欄（下稱事實欄）二所載基於殺人之犯意聯絡， 共同殺害被害人許玉鋒未遂；乙○○另有事實欄三所載單獨 殺害被害人張育銘未遂等犯行，罪證明確，因而撤銷第一審 關於乙○○、甲○○成年人與少年共同犯殺人未遂部分之科 刑判決，改判論乙○○、甲○○以犯共同殺人未遂罪，爰依 刑法第二十五條第二項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，依 序處有期徒刑五年二月、五年四月；另關於事實欄三部分， 維持第一審論乙○○以犯殺人未遂罪，爰依刑法第二十五條 第二項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，處有期徒刑五年二 月之判決，駁回乙○○此部分在第二審之上訴。已詳敘其調 查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪之理由。（至乙○○、 甲○○經原審另論以共同犯刑法第三百五十四條毀損罪刑部 分，因屬不得上訴第三審之案件，且未據上訴，均已確定） 。
二、上訴人之上訴意旨分述如下：
㈠乙○○上訴意旨略稱：⑴依張育銘於偵查中就其受傷害之經 過，證稱：有人過來打我，把我踹回車上，之後打開後車門 ，對方一個人持刀伸進車內砍其手、腳等語，及證人陳昱廷 證述：張育銘在車內後座未下車，對方就衝過來在車旁拿西 瓜刀及開山刀砍張育銘等語，足見乙○○案發時並未朝張育 銘頭部攻擊，另張育銘於第一審中復證稱乙○○朝其揮砍時 ，未口出要讓其死亡等類之語。乃原判決單憑張育銘於第一
審中之證言，作為乙○○有殺人犯意之認定，就上開有利於 乙○○之證據不予採納，以及乙○○何以非重傷或普通傷害 之犯意，均未說明其理由，有判決不備理由之違法。⑵參照 被害人張育銘於偵查中所稱，案發之打鬥係偶發事件，雙方 均無預謀等語，顯見乙○○就其他人傷害許玉鋒部分，事先 並無犯意聯絡。又乙○○就機車車隊之成員，僅認識陳冠瑋 （另經檢察官為不起訴處分確定）等二、三人，而車隊成員 與許玉鋒發生衝突時，乙○○所搭乘之機車方抵達現場，且 站立外圍徒手觀看，係嗣見及張育銘持類似木棒欲下車，乙 ○○方將張育銘踹回車上，再至搭乘之機車取出西瓜刀，伸 進張育銘搭乘之自小客車內，朝張育銘手、腳揮砍。就許玉 鋒被圍毆部分，乙○○並無吆喝助勢，亦未在旁戒護，主觀 上更無砍傷許玉鋒之意，亦即，乙○○就與圍毆許玉鋒之人 ，並無犯意聯絡及行為分擔。原審就上開有利於乙○○之證 據，既未調查，復未說明不予採納之理由，有調查職責未盡 及判決不備理由之違法。⑶原判決未審酌本案之發生，係乙 ○○等人遭許玉鋒等人故意以車阻擋、挑釁，因此所受刺激 之情狀，亦有判決不備理由之違法云云。
㈡甲○○上訴意旨略稱：觀諸第一審卷附許玉鋒所受傷害相片 ，許玉鋒除受有刀傷三處、疑似鈍器傷一處外，未見其他明 顯之傷勢，即財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）診斷證明 書，就許玉鋒所受傷害，亦僅有「右上臂及上背部切割傷術 後。左眉及後枕部撕裂傷術後」之記載，且第一審卷附之奇 美醫院法院專用病情摘要，亦未敘明許玉鋒當時有生命危險 ，事實上，許玉鋒經及時救治，亦確無生命垂危之情。佐以 甲○○與許玉鋒素不相識，且係徒手與許玉鋒互毆，甲○○ 自無殺人之故意。況本件並無證據足以證明甲○○於案發時 有持刀、棍攻擊許玉鋒。乃原判決於無證據證明甲○○具有 殺人故意，即徒以籠統、概括，及不明確之理由，作為不利 於甲○○之認定，且就甲○○否認殺人故意之辯解，未完備 說明不予採納之理由，有判決不備理由之違法云云。三、惟查：
㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證 認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判 斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客 觀上應認為確實之定則，且已敘述其何以為此判斷之理由者 ，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判 決主要依憑乙○○所為案發時，搭乘黃恩喜騎乘之機車，黃 恩喜告知伊，機車上有西瓜刀，伊亦見及車隊其他人有帶木
棒或棍棒，於眾人圍毆許玉鋒時，伊拿西瓜刀站在圍毆許玉 鋒人群之外圍，嗣伊見及張育銘持棍棒欲下車時，即衝到張 育銘車旁踢車門，並砍張育銘等不利於己之陳述；甲○○自 承案發時與許玉鋒為互毆等語；被害人許玉鋒證述因陳昱廷 駕駛之自用小客車擋到飆車車隊，其下車詢問何事，該車隊 即有人持瓦斯槍射擊，其抓住該車隊中一人互毆，然隨被拉 到一旁，遭一群人圍毆，並朝其頭部攻擊，其僅能以雙手抱 頭，因此手與背部受有刀傷，頭部後面遭鐵棒戳傷，臉部左 邊眉毛亦有傷口等語；被害人張育銘證述：許玉鋒下車詢問 對方（即飆車車隊）有何事，甲○○先出手打許玉鋒，嗣其 他約十幾餘人即圍毆許玉鋒，甲○○並參與圍毆，其見狀， 欲下車救許玉鋒，但乙○○先踹其車門，再打開車門，持刀 砍殺其頭部，乃以手及腳踢方式阻擋因此手骨被砍斷，右小 腿有撕裂傷等語；證人陳昱廷證述許玉鋒及張育銘，如何遭 機車車隊之人砍殺等語；證人即現場目擊者林三陽證稱：案 發當晚，其機車車隊友人有以棍棒、開山刀等凶器毆打砍殺 許玉鋒及張育銘，乙○○及其友人三、四人至少持有一把不 明刀械等語；證人即少年陳○○（人別資料詳卷）證稱其機 車隊同夥至少持一把以上之刀械，其中乙○○持有一把，亦 有持棍棒者，其看到乙○○等四、五人與對方打起來等語； 證人陳冠瑋證稱：其案發當晚（凌晨3 時許）搭乘林三陽機 車，後乙○○及其友人加入，共二十餘台機車，在台南市永 康區街道兜風，其看到乙○○及同夥有人持不明刀械及棍棒 ，到案發地點，許玉鋒拿球棒下車，與甲○○互毆，其他人 就圍上去，其看到乙○○拿西瓜刀朝對方砍殺等語；許玉鋒 因遭甲○○徒手毆打及飆車車隊成員持刀械砍殺，受有身上 多處撕裂傷（右背5公分、右上臂分別有10公分、4公分撕裂 傷口、頭皮5公分撕裂傷口、左前額有3公分撕裂傷口）等傷 勢，民國99年11月7日凌晨3時37分送至奇美醫院急診室時， 意識清醒、生命徵象呼吸每分鐘18下，心跳每分鐘126 下、 血壓 161/108mmhg，身上有多處撕裂傷口，若未能及時接受 治療，將有可能導致後續傷口感染、神經肌肉血管損傷及併 發症，共計縫合43針，以及張育銘遭乙○○持西瓜刀砍殺， 受有右臂及前臂撕裂傷併肌肉斷裂、右尺骨骨折及右小腿撕 裂傷5公分之傷害，99年11月7日凌晨3時37 分送至奇美醫院 急診室時，意識清楚，生命徵象呼吸每分鐘19下，心跳每分 鐘146下、血壓98/76mmhg，若未能及時接受治療，後續可能 出現出血性休克，嚴重可能導致死亡等，有奇美醫院診斷證 明書、101年4月20日（101）奇醫字第1817 號函檢附病情摘 要及急診照片在卷可稽；復參酌卷內其餘證據資料等，本於
調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明乙○○、甲○○ 有上開犯行之認定理由。核此均係事實審法院採證認事之職 權行使，尚難謂有判決不備理由、調查職責未盡之違法。尤 無乙○○上訴意旨所指判決單憑張育銘之證言之違法可言。 乙○○、甲○○上訴意旨就此，任意指摘，難謂為合法上訴 第三審之理由。
㈡殺人與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種 類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識， 原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形 如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定行為人是 否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害 之部位等，以為判斷之準據。而共同正犯之成立，祇須具有 犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不 必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合 同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之 行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果， 共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任 ，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為， 亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為 當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示 通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。原判決就乙 ○○、甲○○否認有殺人之犯意，及乙○○就許玉鋒部分否 認與其他下手圍毆許玉鋒之人有犯意聯絡及行為分擔云云等 辯解，以：⑴許玉鋒及張育銘二人之傷勢固多在右手上臂， 但此均係因行為人朝其二人頭部攻擊、猛砍，其二人為保護 頭部雙手護頭而遭砍所致，足見行為人均以頭部為攻擊目標 ，而頭部為人體重要神經中樞，係主管人體中知覺、呼吸及 運動重要器官，甲○○與其他不詳姓名之人猶恣意攻擊，復 觀諸許玉鋒、張育銘二人之急診照片，其中許玉鋒頭皮、背 部及手臂等處傷口，均皮開肉綻，幾深可見骨，張育銘前臂 傷口則深已見骨，雖斷裂未離身，但無力癱在床上等情，益 證行為人朝許玉鋒、張育銘二人頭部砍殺時，下手猛烈之程 度，顯殺人之犯意至然。⑵乙○○、甲○○二人主觀上均知 悉其二人同夥之飆車族成員攜有刀械，於與其二人同夥之飆 車族成員或徒手或以刀械圍毆攻擊許玉鋒之際，甲○○猶仍 與圍毆攻擊，乙○○並持刀在圍毆人群外，監看許玉鋒及其 同車之張育銘，以防張育銘加入，保障己方人力優勢，乙○ ○、甲○○二人就殺害許玉鋒之犯行，與其他下手姓名不詳 已成年之機車成員間，應有犯意聯絡及行為分擔等理由（見 原判決理由貳、三之㈣⒊、㈤⒊）。認乙○○、甲○○二人
前開辯解不足採信，俱已憑卷證資料，逐一詳加指駁說明。 所為論斷，核無違反客觀存在之經驗法則及論理法則。上訴 意旨任意指摘原判決有理由不備之違法，自非適法之上訴第 三審理由。
㈢宣告刑之擇定，係實體法賦予法院得自由裁量之職權，此職 權之行使，倘係在法定刑範圍之內，客觀上又無顯然濫權或 失當情形，即不得任意指摘其為違法，據為第三審上訴理由 。原判決已說明審酌乙○○、甲○○與其他不詳姓名之成年 人結集成飆車車隊，於深夜在道路呼嘯，嚴重破壞社會秩序 與安寧，甚至視法紀於無物，案發時，分持棍、棒、西瓜刀 等器械，砍殺素不相識之許玉鋒，乙○○另兇暴砍殺張育銘 ，行徑囂張，雖因許玉鋒、張育銘經送醫急救，未生死亡結 果，然已造成張育銘、許玉鋒受有相當之傷害，兼衡乙○○ 已與張育銘以新台幣十二萬元達成和解，以及乙○○、甲○ ○二人各自素行，犯罪之動機，許玉鋒、張育銘受傷之程度 等一切情狀，因而就乙○○、甲○○共同對許玉鋒犯殺人未 遂部分，依序量處有期徒刑五年二月、五年四月，另就乙○ ○單獨對張育銘犯殺人未遂部分，維持第一審量處乙○○有 期徒刑五年二月之理由，顯係已以乙○○、甲○○之責任為 基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準 之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相 當原則無悖。難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量 權限之違法情形。且原判決於理由中已敘明案發時，陳昱廷 駕駛之自小客車，逕自停放在乙○○、甲○○等人之飆車車 隊行進方向，許玉鋒並下車，高聲詢問遭阻擋之飆車族成員 「有什麼事」，依此，固無法探知陳昱廷、許玉鋒究否故意 挑釁，但絕非如許玉鋒、張育銘所言係單純因尿急，導致發 生衝突之理由（見原判決理由貳、三㈣⒈）。原判決顯已敘 及乙○○、甲○○二人之犯罪動機，雖未列載於科刑理由內 ，仍究非理由不備。乙○○就此指摘，亦非適法。 ㈢至乙○○、甲○○二人其餘上訴意旨各節，原判決已於理由 內加以說明，猶置原判決明確論斷之事項於不顧，徒憑自己 之說詞，重為事實上之爭執，任意指摘原判決云云，殊不足 據以辨認原判決已具備違背法令之形式。難認符合首揭法定 之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴人二人之上訴，核俱與法律規定得為第三審上訴 理由之違法情形不相適合。應認其等此部分上訴違背法律上 之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 五 月 二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 林 立 華
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 五 月 七 日
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