最高法院刑事判決 一○二年度台上字第一七九六號
上 訴 人 楊榮勝
選任辯護人 陳學驊律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院中華民國一０一年十一月十六日第二審判決（一０一年度上訴
字第二五八二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一００年
度偵字第六０二四、九三八六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處上訴人楊榮勝犯共同非法持有手槍罪刑（係以一行為觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之非法持有手槍罪、第八條第四項之非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪、第十二條第四項之非法持有子彈罪、第十五條第一、二、三款之結夥於夜間在公共場所攜帶刀械罪、刑法第三百二十八條第五項之預備強盜罪。處有期徒刑十二年，併科罰金新台幣《下同》三十萬元，罰金如易服勞役，以一千元折算一日；並為相關從刑之宣告）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴人之上訴意旨略稱：
張祐華、羅嘉明【以上二人另經台灣新竹地方法院《下稱新竹 地院》以一０一年度訴字第二一號刑事判決判處罪刑，現上訴 中】、陳孟君【另經原審法院《即台灣高等法院，下同》以一 ０一年度上訴字第三０一五號刑事判決，維持新竹地院論處其 罪刑之判決確定在案】及傅炫凱【另經原審法院以一０一年度 上訴字第七八二號刑事判決，維持新竹地院論處其罪刑之判決 ，並經本院以一０一年度台上字第四七三三號刑事判決，由程 序上駁回其第三審之上訴確定】等四人（以下除分別載稱姓名 者外，合稱為「張祐華等四人」）在第一審係就「預備強盜」 為證述，並未證稱原判決附表編號一（以下僅記載編號序列） 之制式手槍係預備供作強盜之用；且由相關筆錄記載，可知上 訴人在分配「搶賭場」所持用之武器時，並未包括編號一之制
式手槍在內。張祐華持有該把制式手槍，係彼之個人行為，與 上訴人及羅嘉明、陳孟君、傅炫凱並無犯意聯絡。原審對此尚 不明確之事項，未依上訴人之聲請，傳喚張祐華等四人調查， 僅泛稱「其等分別於原審（指第一審）證述明確，且本件係經 警當場查獲，待證事實已臻明瞭，無再調查之必要」云云，有 調查職責未盡之違誤。
張祐華於第一審證稱：編號一之制式手槍，係彼自行返家拿取 ，並未告知在場之任何人等語。另陳孟君於第一審證稱：張祐 華於案發當時，有短暫離開洗車廠一下，回來後沒多久就上車 出發等語。則以上訴人與張祐華等四人係分別乘坐不同車輛離 開洗車廠，且上訴人係先駕車前往勘查賭場之情形，上訴人實 無從知悉事後張祐華是否有離開洗車廠或返家拿取制式手槍。 又張祐華於第一審證稱：彼取用該制式手槍之目的，係準備與 上訴人爭執時用於防身或攻擊之用，只因折返洗車廠途中遇到 陳孟君，陳孟君叫彼上車才作罷等語，與羅嘉明、陳孟君、傅 炫凱所表示「當日上訴人確有強迫他們行搶，而與張祐華發生 爭執之情事」並無不合。本件實無具體事證足以證明上訴人有 指示或知悉張祐華另外取得編號一之制式手槍。原判決僅引用 張祐華、羅嘉明、陳孟君及Ａ１（真實姓名年籍詳卷）等證人 含糊籠統之證詞，認定上訴人與張祐華等四人間有持有該把制 式手槍之犯意聯絡，亦有理由不備之違法。
原審於審判期日僅向上訴人提示扣押之部分物品，並未提示扣 案之槍械及共同被告、證人之證詞筆錄等證據，所踐行之訴訟 程序難謂適法。
上訴人於本案，並無累犯之適用。乃原判決於論罪科刑部分， 先說明：「…為保障被告（指上訴人，下同）權益及避免事後 提起非常上訴等司法資源浪費，認本件不宜先為被告累犯之認 定較為適當」；復稱「本件原審（指第一審）判決已經詳細記 載量刑審酌…依累犯之規定加重其刑後，在法定刑內科處其刑 ，經核於法並無不合」云云。此部分有適用法則不當、判決理 由矛盾之違誤等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無 違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即 不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判 斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所 得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所 不許。
㈠原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄敘 明認定上訴人有原判決事實欄一所載，與張祐華等四人於民國
一００年二月四日凌晨，在新竹縣湖口鄉○○路○○○號，上 訴人所經營之洗陽揚洗車廠，共同非法持有編號一之制式手槍 、編號二之土造轉輪霰彈槍、編號三、四之改造手槍，以及編 號五之管制長刀、編號七至十一之子彈，預備作為前往位於新 竹縣南寮地區之某賭場強盜之用；並由上訴人駕駛00-0000號 自用小客車（下稱甲車），搭載羅文秀（無證據證明為共犯） 前往賭場探查，陳孟君則駕駛00-0000號自用小客車（下稱乙 車），搭載張祐華、羅嘉明、傅炫凱隨後出發，而於當日凌晨 四時四十七分許，陳孟君所駕乙車行經新竹縣新豐鄉西濱公路 鳳鼻隧道南端出口處附近，為警查獲等犯行之得心證理由。對 於上訴人所辯：當日，伊僅提供編號二至四之槍枝共三把及一 支水果刀，分配予張祐華等四人使用，不知員警查獲時，為何 多出編號一之制式手槍及編號五之管制長刀等語，如何認與事 實不符而不可採信等情，加以指駁；並就上訴人聲請傳喚張祐 華等四人調查乙節，說明如何認無必要等旨（見原判決第三至 七頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則 ，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判 決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。㈡又依卷內資料，張祐華於第一審審理時證稱：「（檢察官問： 一起共同商量強盜賭場的有哪些人？答：）我、陳孟君、羅嘉 明、傅炫凱及被告《即上訴人，下同》。（檢察官問：是誰提 議要去強盜賭場？答：）被告。…（審判長問：你剛剛說，有 開鋒的番刀《即編號五之管制長刀，下同》原本是放在甲車， 為何警察查獲時，會變成放在乙車上？答：）我有從甲車拿下 車，放在被告的…洗車廠，我不確定是我放上或其他人放上乙 車上。（審判長問：這支番刀會放在乙車之目的為何？答：） 也是跟槍枝一樣…就是行搶的意思。…（審判長問：所以依據 你的說法，你是從洗陽揚洗車廠開甲車回家，拿了制式手槍， 再開回洗陽揚洗車廠時，遇到陳孟君那部車《即乙車》要出門 ，所以你下了甲車，上乙車，再把甲車交給被告，是否如此？ 答：）是…被告說給他開。…（審判長問：你說你曾經回家拿 制式手槍，用何包裝？答：）我沒有包裝…插在腰際」等語（ 見第一審卷二第一三五頁、第一三七頁背面至第一三八頁、第 一三九頁）。倘若無誤，則①編號五之管制長刀，原本放在甲 車，嗣經張祐華取出放在上訴人之洗車廠，再改置於乙車；② 張祐華駕駛甲車回家拿取編號一之制式手槍，插於腰際，再返 回洗車廠後，始應上訴人之請，將甲車交給上訴人駕駛，張祐 華另搭乘乙車，同往賭場。原判決因認上訴人所辯不知該把制 式手槍、管制長刀云云，不足採，自非無據。
㈢上訴意旨所指各節，無非就原審採證認事適法職權之行使
，以及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱難認係 適法之第三審上訴理由。
刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提 示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」之本旨，乃 基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證據資料，令當 事人等辨認，用以擔保證據資料之真實性，兼具維護被告之防 禦權。基此，固以提示證物之原物為原則。然偵查機關於扣押 犯罪之證物後，已將該證物之原物拍攝照片存證，該證物之照 片應足以表徵該證物之同一性。法院縱未於審判期日調取該證 物之原物提示予當事人等辨認，但已將該證物照片提示予當事 人等辨認，並經表示無意見，則提示該證物照片，應與提示原 物無異，所踐行之調查證據程序，尚難指為違法。依卷內資料 ，本件員警查扣編號一至四之槍枝及編號五至十七所示管制長 刀、子彈、對講機、頭套、手套、手機等物品後，已將原物拍 攝照片附卷存證（見第九三八六號偵查卷第二０至三五頁）。 原審審判長於原審審判期日踐行調查證據程序時，雖未調取扣 押之編號一至四之槍枝及編號五、十二、十三之刀械原物以供 提示辨認，然已就上開槍枝、刀械之照片向檢察官、上訴人及 其辯護人提示，使渠等辨認並表示意見，渠等均陳稱：「沒有 意見」（見原審卷第一二三頁），自與提示原物並無不同。又 原審審判長於原審審判期日，已將包括共同被告張祐華等四人 在內之相關證人自警詢至第一審之筆錄，逐一向檢察官、上訴 人及其辯護人提示並告以要旨（見原審卷第一一九至一二二頁 ），亦無違刑事訴訟法第一百六十五條第一項關於書證調查程 序之規定。上訴意旨徒憑己見，指摘原審踐行之調查證據程 序違法云云，顯非第三審上訴之適法理由。
原判決維持第一審所持「本件不宜認定上訴人為累犯」之見解 ，已敘明理由（見原判決第九至一０頁）；且第一審判決並未 依刑法第四十七條第一項關於累犯之規定，加重上訴人之刑（ 見第一審判決第二五至二七、二八頁）。原判決第一一頁倒數 第三至六行所載「本件原審（指第一審）判決已經詳細…等一 切情狀，並予以綜合考量，『依累犯之規定加重其刑後），』 在法定刑內…於法並無不合」，其中「依累犯之規定加重其刑 後），」等文字，顯係贅寫誤繕。上訴意旨執以指摘原判決 理由矛盾、適用法則不當云云，尚有誤會。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決關於非法持有手槍、非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、 非法持有子彈等罪名（下稱非法持有手槍等三項罪名）部分， 有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合。
綜上，應認上訴人對原判決關於非法持有手槍等三項罪名部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。至上訴人所犯結夥於夜間在公共場所攜帶刀械、預備強盜等罪名（下稱預備強盜等二項罪名）部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列，不得上訴於第三審法院之案件。縱該二項罪名與得上訴之非法持有手槍等三項罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但非法持有手槍等三項罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於預備強盜等二項罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人對原判決關於預備強盜等二項罪名部分之上訴，併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 一○二 年 五 月 二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 李 伯 道
法官 蘇 振 堂
法官 蔡 國 在
法官 許 仕 楓
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○二 年 五 月 三 日
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