智慧財產法院刑事判決
101年度刑智上訴字第72號
上 訴 人 王志文
即 被 告
上 訴 人 陳矜峰
即 被 告
共 同
選任辯護人 黃見志律師
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣高雄地方法院一○
一年度智訴字第十七號，中華民國一○一年八月二十七日第一審
判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第一
五四一四號、一○一年度偵字第二二五一號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於王志文、陳矜峰共同犯著作權法第九十六條之一違法提供公眾使用破解防盜拷措施之零件罪部分撤銷。王志文、陳矜鋒被訴共同犯著作權法第九十六條之一違法提供公眾使用破解防盜拷措施之零件罪部分，無罪。
其餘上訴駁回。王志文、陳矜峰就共同行使偽造私文書罪部分，均緩刑參年。
其餘被訴於民國九十七年間，違法提供公眾使用破解防盜拷措施之零件部分，均公訴不受理。
事 實
一、王志文為址設○○市○○區○○○路○○○號明冠玩具行之 負責人，陳矜峰則受王志文僱用而在明冠玩具行工作，渠二 人明知如附表二所示之遊戲光碟，均係擅自重製他人享有著 作財產權之著作（其內除有臺灣光榮特庫摩股份有限公司（ 下稱臺灣光榮公司）等公司享有著作財產權之遊戲電腦程式 著作外，另均有如附表一編號1 所示之電腦程式著作），使 用於日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）所研 發遊戲主機「PlayStation 2 」（下稱PS2 ）之遊戲光碟， 未經著作財產權人之同意或授權，不得擅自散布，亦不得意 圖散布而持有；又渠二人均知悉如附表一編號2 、3 所示事 項，而明知如附表二所示之遊戲光碟，係擅自使用新力公司 註冊商標於同一商品之仿冒商標商品，非經新力公司之同意 或授權，不得予以販賣。詎王志文與陳矜峰二人共同基於散 布侵害著作財產權光碟重製物、意圖散布而持有侵害著作財 產權光碟重製物、販賣仿冒商標商品、行使偽造準私文書之 犯意聯絡，自民國九十七年間某日起，反覆利用渠二人共同 在明冠玩具行工作之機會，遇有客人欲購買盜版PS2 遊戲光
碟時，視渠二人由何人接待顧客，即由該人取出PS2 遊戲目 錄予顧客閱覽，待顧客訂購後，再由王志文依顧客需求，以 每片新臺幣（下同）八○元之代價，上網購得盜版之PS2 遊 戲光碟，並以每片一百元或一五○元之價格，由王志文或陳 矜峰販賣並交付予訂購之顧客，藉此從中牟利，而於：㈠九 十七年間某日起至一○○年四月九日，因傅韋婷多次至明冠 玩具行訂購PS2 遊戲光碟，乃先後購入如附表二編號1 至44 所示之盜版PS2 遊戲光碟而持有之，嗣再販售予傅韋婷；㈡ 一○○年五月九日因陳文華至明冠玩具行訂購PS2 遊戲光碟 ，乃意圖營利而購入如附表二編號45至48所示之盜版PS2 遊 戲光碟，並予持有之。
二、嗣因傅韋婷（經檢察官為緩起訴處分確定）在露天拍賣網站 販賣盜版之PS2 遊戲光碟與陳逸龍，為警發覺並通知渠二人 到案說明，查知傅韋婷有向明冠玩具行購買盜版PS2 遊戲光 碟之情，另經陳逸龍提出如附表二編號1 至43、附表三編號 1 至37所示之光碟、傅韋婷提出如附表二編號44所示之光碟 與警方人員扣案，而警方人員並於一○○年五月十二日下午 四時十五分許，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票至明冠玩 具店搜索，當場扣得如附表二編號45至48、附表三編號38、 附表四編號1 至7 所示之物，於搜索期間，適陳文華前往明 冠玩具行欲拿取其訂購之盜版PS2 遊戲光碟，乃提出如附表 四編號8所示之物與警方人員扣案，因而查悉上情。三、案經臺灣光榮公司訴由高雄市政府警察局前鎮分局移送，及 新力公司訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分
一、程序部分
㈠按被告二人於警察詢問及偵查訊問時所為之供述，非出於強 暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方 法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十 八條之二規定，自得採為證據。
㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項規定明確。本件證人何威徹及劉晉榮於偵查中以證 人身分向檢察官所為之供述，雖為被告以外之人於審判外之 言詞陳述，惟業經其具結在卷（見一○○年度偵字第一五四 一四號第四五頁、第四五之一頁），與法定要件相符，本院 亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，上開陳述應有證據 能力。
㈢再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項 定有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中 之言詞或書面陳述，得作為證據。本件證人陳文銓、傅韋婷 及陳文華於原審審判中，業經以證人身分具結（見原審智訴 卷第六六頁、第四五至四六頁）而為陳述，並經檢察官之交 互詰問，洵無妨害被告之防禦權之虞，本院亦認以之作為證 據為適當，依諸前揭規定，上開陳述應有證據能力。 ㈣至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據）， 檢察官及被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且 迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第一○四 頁至第一○九頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法 定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不 可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能 力。
二、實體部分
㈠按我國自九十一年一月一日正式加入「世界貿易組織」，依 「世界貿易組織協定（WTO Agreement ）」所含之「與貿易 有關之智慧財產權協定」第九條第一項及「保護文學及藝術 著作之伯恩公約（The Berne Convention for the Protect ion of Literary and Artistic Works）」第三條規定，我 國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護。 而日本國為世界貿易組織之會員國，則本件日本遊戲光碟， 依我國著作權法第四條第二款之規定，應受我國著作權法之 保護。又本件附表編號1 至3 所示之遊戲軟體，係日商任天 堂公司享有著作權之電腦程式著作，為日商任天堂公司享有 之著作財產權，依前開世界貿易組織協定規定，與貿易有關 之智慧財產權協定第九條第一項、伯恩公約第三條約定，就 智慧財產權之保護，每一會員給予其他會員國民之待遇不得 低於其給予本國國民之待遇，日本國亦為世界貿易組織之會 員國，是依我國著作權法第四條第二款規定，就上揭電腦程 式著作得受我國著作權法之保護。
㈡訊據被告二人坦承以每片一百元或一百五十元價格販賣如附 表二所示之盜版遊戲光碟（見本院卷第六二頁、第一一三至 一一四頁），核與證人傅韋婷於原審中證稱：盜版遊戲光碟 是九十七年至九十九年間在明冠玩具行購買，過程大約是伊 前往明冠玩具行購買盜版遊戲光碟，渠二人拿三至四本目錄 讓伊挑選，伊將要的光碟片上面序號抄下來，立刻付錢後， 有開收據給伊，等了二、三天才拿到光碟片等語（見原審智 訴卷第三七至四○頁）；另證人陳文華於原審中證稱：伊於 一○○年五月九日第一次到明冠玩具行購買盜版遊戲光碟，
王志文拿目錄給伊看，伊挑了幾片等語（見原審智訴卷第四 一至四二頁）相符，並有證人陳文銓出具之鑑定書、扣案之 光碟清冊暨光碟外觀、內容擷取相片、附表二編號44所示光 碟之估價單、附表二編號45至48所示光碟之估價單、附表二 編號45至48所示光碟之外觀及內容擷取相片、經濟部智慧財 產局商標資料檢索結果、告訴人新力公司就附表一編號1 所 示電腦程式向美國著作權局申請註冊之登記證書影本、原審 勘驗筆錄在卷可稽，自堪予以認定。本案被告所侵害者既屬 受我國著作權法保護之日本著作，而其犯罪事實復經查證屬 實，業如前述，是被告犯行明確，應依法論科。 ㈢論罪科刑部分
⒈新舊法比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法 律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，刑法第二條第一項定有明文。查被告二人行為後， 於一○○年六月二十九日經總統公布修正之商標法，業由行 政院定自一○一年七月一日起施行，而修正後之商標法第九 十七條規定：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖 販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、 拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網 路方式為之者，亦同」，另被告二人行為時之商標法第八十 二條則規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、 輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺 幣五萬元以下罰金」，經比較後，修正前後所定之罰則相同 ，新法並未較有利於行為人，依據刑法第二條第一項前段規 定，本件自應依被告二人行為時之規定處斷。
⒉次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律 所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而 販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營 利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入， 即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起 意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行 犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥 賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，此有最高法院一 ○一年度第十次刑事庭會議決議（採乙說）可資參照。 ⒊再按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電 腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之 證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，應認係準文書 之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片 ，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該 光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機
器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文 字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販 賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第二百一十六條之行使 偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販 賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足 以生損害於公眾或他人？此為事實認定問題，應依販賣者主 觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽 作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿 冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造 之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準 文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他 人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品， 並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立 行使偽造文書罪（最高法院九十四年度第十二次刑事庭會議 決議參照）。所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」， 係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光 碟片係偽造或變造者（最高法院十九年度上字第六五三號判 例意旨參照），或不知依該偽造準文書（仿冒或盜版光碟片 ）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（最高法院七 十二年度台上字第四七○九號判例意旨參照）。如販賣者知 悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機 器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍 予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態 下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸 最高法院二十六年度滬上字第二十三號、四十九年度台非字 第二十四號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。至買受者 是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低， 並非所問（最高法院九十五年度台上字第一七○五號、九十 六年度台上字第一三八七號、九十七年度台上字第三五七號 、九十七年度台上字第一六九二號判決意旨參照）。 ⒋末按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實 行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮； 學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重 複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、 製造、散布等行為概念者是，最高法院九十五年度台上字第 一○七九號判決要旨可資參照。而集合犯（包括常業犯）在
法律上擬制為一罪，學理上稱之為實質上一罪，其反覆從事 之多數行為相互間，並不發生連續犯、牽連犯或想像競合犯 之問題，但若其反覆實行之行為同時觸犯其他罪名者，仍非 不得依刑法第五十五條前段想像競合犯之規定從一重處斷（ 參照最高法院九十八年度台上字第一八二號、一○○年度台 上字第八號刑事判決意旨）。
⒌本案被告王志文、陳矜峰明知渠等所販賣如附表二、三所示 由台灣光榮公司、新力公司授權製作之遊戲光碟，於電視播 放時，在螢幕畫面上所出現代表台灣光榮公司授權出品之「 KOEI」字樣，及代表新力公司授權出品「PlayStation 」字 樣，使顧客在使用改機後之PS2 主機操作光碟片之際，均能 透過畫面中出現之公司名稱等電磁紀錄，獲知該等遊戲光碟 之來源及品牌，用以對外表示該等光碟係由前開公司所授權 生產之用意之證明，足以令人以真品之方式執行使用。惟被 告二人仍以偽作真之意思販賣之，且明知購買之顧客均會藉 由執行該仿冒遊戲軟體之電腦軟體指令，在螢幕畫面上顯示 出上開準私文書，仍持以販賣交付後藉以行使該等準私文書 ，自足以生損害於各該公司之商譽及其對商品之有效管理， 依上開說明，核被告二人所為，應成立著作權法第九十一條 之一第三項前段之散布侵害著作財產權之光碟罪、刑法第二 百一十六條行使同法第二百二十條第二項、第二百十條偽造 準私文書罪及修正前商標法第八十二條之非法販賣侵害商標 權之商品罪。
⒍被告二人就起訴上開犯罪事實中，意圖散布而持有侵害著作 財產權之光碟之低度行為，應為渠等散布之高度行為所吸收 ，不另論罪；又被告二人此部分意圖散布而持有侵害著作財 產權之光碟犯行，雖未經檢察官提起公訴，然既與被告二人 此部分之散布侵害著作財產權之光碟犯行，具有前述吸收關 係，自為起訴效力所及，本院得併予審理。另被告二人上開 犯罪事實，均係利用共同在明冠玩具行工作之機會，基於經 營業務之單一意思決定，在同一地點，於密集期間內以相同 方式持續進行，未曾間斷，具有反覆及延續實行之特徵，客 觀上縱有多次構成犯罪行為之舉措，仍應分別予以包括之評 價而以一罪處斷。又被告二人上開犯罪事實一所示犯行，既 應予包括評價而以一罪處斷，則期間縱有侵害多數法益之情 ，亦不生想像競合犯之問題，附此敘明（最高法院九十二年 度台上字第四九五九號、第五一一五號判決意旨參照）。而 被告二人就前開犯罪事實一、二所示犯行，彼此間有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。
⒎被告二人於前開犯罪事實一中，以一販賣盜版遊戲光碟之營
業行為，而犯上述散布侵害著作財產權之光碟罪、販賣侵害 商標權之商品罪、行使偽造（準）私文書罪、意圖散布而持 有侵害著作財產權之光碟罪等多罪，為想像競合犯，應從一 重以行使偽造（準）私文書罪處斷。公訴意旨認上開數罪從 一重處斷之結果，應論以散布侵害著作財產權之光碟罪，尚 有未合，併予指明（蓋行使偽造（準）私文書罪之最高度刑 為有期徒刑五年，散布侵害著作財產權之光碟罪之最高度刑 為有期徒刑三年，依刑法第三十五條第二項規定，自以前者 為重）。被告二人前開犯罪事實之意圖散布而持有侵害著作 財產權之光碟犯行，雖未經檢察官提起公訴，然既與被告二 人前開犯罪事實之非法販賣侵害商標權之商品犯行，具有前 述之想像競合犯裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院 得併予審理。
⒏爰審酌被告二人均無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷為憑，且於本院審理中已與告訴人光榮公司 以五○萬元達成和解（見本院卷第六十八頁、第一百十六頁 ），並兼衡被告二人犯罪之動機、手段、對告訴人光榮公司 著作財產權所生危害之程度等一切情狀，認被告二人經此偵 、審程序及科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，本院因認 前所宣告之刑，以暫不執行為適當，而經徵詢公訴人後，公 訴人亦表示對於給予被告緩刑並無意見（參本院卷第一百十 頁），是爰分別諭知被告緩刑三年，以示懲儆，並惕來茲。 ㈣沒收部分
⒈附表二所示之盜版遊戲光碟：應依修正前商標法第八十三條 規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收（至著作權法第九 十八條，雖亦有相關之沒收規定，然該規定係採法院有沒收 與否裁量之職權沒收主義，而商標法之上開規定，則係採義 務沒收主義，是應優先適用商標法之規定）。
⒉附表四編號1 至5 所示之物：附表四編號1 、5 所示之物， 係被告王志文所有，且係供被告二人為前揭犯罪事實一所示 犯行使用之物，爰依著作權法第九十八條之規定及共同正犯 責任共同法則，予以宣告沒收；附表四編號2 至4 所示之保 護套、牛皮紙袋、估價單，與盜版遊戲光碟所使用之保護套 、牛皮紙袋相同，估價單亦與證人傅韋婷、陳文華取得之估 價單相同，均係預備供被告二人為前揭犯罪事實一所示犯行 使用之物，而該等物品乃係被告王志文所有，爰依刑法第三 十八條第一項第二款規定及共同正犯責任共同法則，併予宣 告沒收。
⒊至扣案如附表三、附表四編號6 、7 所示物品，並無證據證 明與被告二人前揭犯行有何相關；另扣案如附表四編號8 所
示物品，則因交付而屬證人陳文華所有，與得宣告沒收之要 件不符，是均不為沒收之諭知，附此敘明。
乙、無罪部分
一、不另為無罪諭知部分
㈠公訴意旨另以：
⒈被告二人共同基於散布侵害他人著作財產權之光碟、販賣仿 冒商標商品及行使偽造準私文書之犯意聯絡，於九十七年之 不詳時間起至一○○年五月十二日止，以透過網路購買之方 式，將如附表三編號1 至36、編號38所示之盜版遊戲光碟， 分別售與傅韋婷、陳文華二人，因認被告二人涉犯著作權法 第九十一條之一第三項前段之散布侵害著作財產權之光碟罪 嫌、修正前商標法第八十二條之非法販賣侵害商標權之商品 罪嫌、刑法第二百一十六條、第二百二十條、第二百一十條 之行使偽造準私文書罪嫌。
⒉被告二人共同基於散布侵害他人著作財產權之光碟及行使偽 造準私文書之犯意聯絡，於一○○年五月十二日以透過網路 購買之方式，將如附表二編號45至48所示之盜版遊戲光碟售 與陳文華，因認被告二人涉犯著作權法第九十一條之一第三 項前段之散布侵害著作財產權之光碟罪嫌、刑法第二百一十 六條、第二百二十條、第二百一十條之行使偽造準私文書罪 嫌。
㈡經查：
⒈關於前揭公訴意旨⒈部分：
⑴如附表三編號17所示之光碟，經告訴代理人陳文銓於原審審 理中當庭檢視結果，確認屬正版之PS2 遊戲光碟，此有原審 審判筆錄在卷可稽（參原審卷2 第五十七頁）。是該光碟即 令如公訴意旨所言，係由被告二人販賣與證人傅韋婷，亦顯 無成立公訴意旨所稱前揭犯行之餘地。另如附表三編號38所 示之光碟，係證人陳文華向被告王志文訂購後，經被告王志 文販售與陳文華之光碟，固據被告王志文、證人陳文華於原 審審理中陳述明確（參原審卷2 第四十三頁背面、第四十四 頁、第六十二頁），而堪予以認定。然依被告王志文及證人 陳文華所述，該光碟係屬燒錄失敗、未存有電腦程式之光碟 （參原審卷2 第四十四頁、第六十二頁）；而經告訴代理人 劉晉榮於偵訊中以證人陳文華經「改機」之PS2 遊戲機測試 結果，確實無法讀取附表三編號38所示光碟之內容（參偵二 卷第四十二頁），足見被告王志文及證人陳文華所述並非無 據。是以，附表三編號38所示光碟內，是否確實存有他人享 有著作財產權之電腦程式？是否係擅自使用他人註冊商標之 仿冒商標商品？有無存在足以對外表示該光碟係某公司生產
或授權生產之準私文書？即非無疑，此部分未能釐清前，自 難遽謂被告二人有此部分之被訴犯行。
⑵另被告二人均堅詞否認有販賣如附表三編號1 至16、編號18 至36所示之盜版PS2 遊戲光碟與證人傅韋婷；而證人傅韋婷 於偵訊中，雖證稱陳逸龍提出與警方人員扣案之八十四片光 碟，均係其在明冠玩具店所購買（參偵二卷第六十二頁）， 然其嗣於原審審理中，則證述其盜版PS2 遊戲光碟之來源， 除向明冠玩具店購買外，尚有與友人交換或因友人贈送而取 得者（參原審卷2 第三十九頁），證人先後所言存有矛盾， 是證人傅韋婷上開在偵訊中之證詞是否可採？已非無疑。再 者，證人陳逸龍交與警方人員扣案之八十四片光碟中，其中 如附表三編號37所示之光碟，其外觀未有任何文字、圖案或 標示，無從判斷其內容為何，此有原審勘驗筆錄可稽（參原 審卷2 第五十六頁）。是就該光碟之外觀而言，顯非一般從 事販賣盜版光碟業務之人會販售之商品，是證人傅韋婷於偵 訊中證稱該光碟係在明冠玩具店所購得云云，顯係未就全部 相關光碟逐一辨明，僅為大略陳述所致，由是益徵證人傅韋 婷於偵訊中之前揭證詞，尚難遽以採認。況原審當庭勘驗扣 案如附表三編號1 至16、編號18至36所示光碟結果，該等光 碟之外觀均與附表二所示光碟不同，此有原審勘驗筆錄附卷 可徵（參原審卷2 第五十四頁至第五十六頁）。而據證人傅 韋婷於原審審理中之證述，凡可辨認其外觀與在明冠玩具店 所購入之「真三國無雙5 」盜版PS2 遊戲光碟相同者（即附 表二編號1 至43所示光碟），均係其自明冠玩具店購得之光 碟，然外觀與上述盜版「真三國無雙5 」PS2 遊戲光碟不同 者，其則無法辨識何者係向明冠玩具店所購買（參原審卷2 第四十頁背面）。是證人傅韋婷於原審審理中雖證稱，其自 明冠玩具店購得之盜版PS2 遊戲光碟，外觀並非均與上述盜 版「真三國無雙5 」PS2 遊戲光碟相同（參原審卷2 第四十 頁），然其既無法辨識何者確係購自明冠玩具店，何者非向 明冠玩具店所購買，自難遽為不利於被告二人之認定。是公 訴意旨以被告二人販售如附表三編號1 至16、編號18至36所 示之盜版PS2 遊戲光碟與證人傅韋婷，而認渠等涉犯散布侵 害著作財產權之光碟、非法販賣侵害商標權之商品、行使偽 造準私文書等犯行云云，即無從予以認定。
⑶就前揭公訴意旨⒈部分，尚難以證明被告二人有公訴意旨所 指之犯行，已如前述，而上開事實依公訴意旨所示，係與被 告二人前揭經論罪科刑之犯罪事實所示犯行，分別具有集合 犯之實質上一罪關係及想像競合犯之裁判上一罪關係，是爰 不就此部分另為無罪之諭知。
⒉關於前揭公訴意旨⒉部分，被告二人因證人陳文華於一○○ 年五月九日至明冠玩具店訂購PS2 遊戲光碟，乃意圖營利而 購入如附表二編號45至48所示之盜版PS2 遊戲光碟而予持有 之事實，固經本院論認如前。惟查，本件警方人員係於一○ ○年五月十二日下午四時十五分許至明冠玩具店搜索，而證 人陳文華則係於同日下午四時四十分許，始至明冠玩具店取 貨，警方人員係在陳文華取得如附表二編號45至48所示之盜 版PS2 遊戲光碟前，即在明冠玩具店後方房間扣得該等盜版 PS2 遊戲光碟等情，此部分事實業據證人陳文華於警詢、偵 訊及原審審理中證述明確（參警二卷第十一頁、第十二頁、 偵二卷第四十二頁、原審卷2 第四十三頁背面），且有本件 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可稽（參警二卷第三十 二頁至第三十五頁）。準此，被告二人既尚未將如附表二編 號45至48所示之盜版PS2 遊戲光碟交付與陳文華，即為警查 獲，則被告二人此部分所為，即尚未達公訴意旨所稱「散布 」侵害他人著作財產權之光碟重製物，及「行使」偽造準私 文書程度，是亦難以此二罪相繩。惟因公訴人認被告此部分 犯嫌與前揭經本院論罪科刑之行使偽造私文書犯行間，具有 想像競合犯之裁判上一罪關係，爰亦不另為無罪之諭知。二、另為無罪諭知部分
㈠公訴意旨略以：王志文、陳矜峰二人均知悉PS2 遊戲機內， 存有禁止或限制他人擅自進入或利用著作之防盜拷措施（其 防盜拷方式詳如附表一編號4 所示），未經新力公司合法授 權，不得提供公眾使用破解防盜拷措施之零件。詎渠二人竟 共同基於違法提供公眾使用破解防盜拷措施之零件之犯意聯 絡，於一○○年五月七日因陳文華向王志文表示欲打玩盜版 之PS2 遊戲光碟，王志文乃以一千元之代價，提供破解新力 公司前揭防盜拷措施之晶片與陳文華使用，並由陳矜峰將該 晶片安裝在陳文華之PS2 遊戲機內（俗稱「改機」），再由 王志文將「改機」完成之PS2 遊戲機，交付與陳文華，因認 王志文、陳矜峰二人涉有著作權法第九十六條之一第二款之 違法提供公眾使用破解防盜拷措施之零件罪嫌云云。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決，則為同法第三百零一條第一項 所明定。次按，認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明 定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責 ，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決 。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟
上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認 定，此有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨足 資參照。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據， 或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判 基礎（最高法院二十年度上字第八九三號、四十年度台上字 第八六號判例意旨參照）。至告訴人之告訴，係以使被告受 刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他 證據以資審認（最高法院五十二年度台上字第一三○○號判 例意旨參照）。
㈢公訴人認被告二人涉有上開罪嫌，無非以證人陳文華之證詞 及偵訊中伊所有之PS2 遊戲機於偵訊中均可順利讀取扣案附 表二編號44至48所示之盜版遊戲光碟為論據。訊據被告二人 堅詞否認，並辯稱：證人陳文華於原審中證稱PS2 主機之前 好像有改，時間很久，已不復記憶。曾經因為故障，而拿到 別的店家修理過等語。復證人陳文華拿機器到店裡時，確實 早已改過，一千元乃是作為更換主機讀取頭之費用，加以警 方搜查現場並無發現任何改機晶片或改過之主機等語。經查 ，證人陳文華於原審審理時確實陳稱其主機之前好像有改， 但時間很久，已忘記了，不記得去哪裡改，都是臨時看到有 一間就去，過一陣子他又不開，乃又找另一間，不知道甚麼 是改機，曾拿去別的店家修理過，不知有無一起改機，後來 要購買盜版遊戲光碟片時，才將機器一起送給明冠玩具行確 認，但還沒有拿到片子，也不確定能否玩盜版遊戲，當天剛 好要去拿，就被查獲等語（參原審卷2 第四十一頁背面至四 十三頁背面），是證人陳文華所有之遊戲主機縱使確有改機 ，可以讀取盜版片之事實，惟其究竟係在何處改機，證人陳 文華之證述前後不一，記憶模糊不清，實難僅以證人陳文華 之遊戲主機確有改機並可讀取盜版片之事實，即遽謂係由被 告為改機之行為。況本件除陳文華之遊戲主機之外，現場亦 未查獲任何改機之零件，是被告是否確有改機之行為，非無 疑問。而依罪證有疑，利歸被告原則，公訴人所提證據既無 法使本院產生超越所有合理懷疑之確信，此外，復查無其他 積極證據證明被告確有公訴人所指此部分犯行，參酌前揭意 旨，自應為被告此部分無罪之諭知。
丙、公訴不受理部分
一、公訴意旨略以：被告二人共同基於犯意聯絡，於九十七年間 某日，為傅韋婷之PS2 遊戲機提供「改機」之服務，破解傅 韋婷所購買PS2 遊戲機內之防盜版檢索機制，因認被告二人
此部分所為，涉犯著作權法第九十六條之一第二款之違法提 供公眾使用破解防盜拷措施之零件罪嫌。
二、按告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求者，應諭知不受理 判決，刑事訴訟法第三○三條第三款定有明文。又依著作權 法第一○○條規定，該法第九十六條之一第二款之罪須告訴 乃論。
三、公訴意旨所指此部分犯罪事實之被害人新力公司雖於偵查過 程中，曾就被告二人所犯著作權法第九十六條之一第二款之 罪，先後二次表示對被告等人提出告訴。惟新力公司第一次 所為之告訴，係其告訴代理人劉晉榮於一○○年九月二十八 日協助檢察官勘驗證人陳文華之PS2 遊戲機後，發現陳文華 之PS2 遊戲機有經「改機」，故當庭向檢察官表示欲就此事 提出告訴，而當時被告二人涉嫌為傅韋婷之PS2 遊戲機「改 機」乙事，尚未經發覺（此事係證人傅韋婷於一○○年十月 二十六日接受偵訊時方首次敘及，參偵二卷第六十一頁、第 六十二頁），足見告訴代理人劉晉榮於一○○年九月二十八 日之偵訊過程中，並未就被告二人涉嫌為傅韋婷之PS2 遊戲 機「改機」乙事提出告訴；又新力公司嗣於一○○年十月五 日雖又具狀對被告二人涉犯著作權法第九十六條之一第二款 之罪提出告訴，然其告訴狀關於此部分之提告事實，亦僅敘 明對陳文華之PS2 遊戲機經被告二人「改機」乙事提出告訴 ，而未提及傅韋婷之PS2 遊戲機經「改機」部分（如前所述 ，新力公司以書狀提告時，被告2 人涉嫌為傅韋婷之PS2 遊 戲機「改機」乙事，尚未經發覺），此有該刑事告訴狀在卷 足按（參偵三卷第三頁），是新力公司於一○○年十月五日 具狀提告時，亦未就被告二人涉嫌為傅韋婷之PS2 遊戲機「 改機」乙事提出告訴。此外，依據本案卷內所存之其他事證 ，亦未見有何其他具告訴權人之就此部分公訴事實提出告訴 之情，依據刑事訴訟法第三百零三條第三款規定，被告二人 此部分之被訴事實，自應諭知不受理之判決。
丁、原審於調查後，認被告二人就首開犯罪事實部分，係共同犯 著作權法第九十一條之一第三項前段之散布侵害著作財產權 之光碟罪、修正前商標法第八十二條之非法販賣侵害商標權 之商品罪、刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條 之行使偽造（準）私文書罪，從一重之共同行使偽造私文書 罪各論處有期徒刑七月，扣案如附表二所示之盜版光碟、如 附表四編號1 至5 所示之物均沒收，固非無見。惟原審就被 告為陳文華改機部分，僅依陳文華模糊不清之記憶之詞，即 認為被告確有為被告陳文華改機之犯行，對於陳文華多次提 及不記得是否在被告店家改機、改機時間很久了等有利於被
告部分之證詞何以不採，均未敘明理由。而陳文華上開有利 於被告之證詞，縱使未可全採，然被告等是否確有為陳文華 改機之事實，究非無疑，在未有其他積極證據足堪證明被告 等確有為陳文華改機之情形下，原審如何獲得超越所有合理 懷疑確認被告有公訴意旨所指此部分犯行之心證，即非無可 議之處，本件被告提起上訴，就原審此部分判決為指摘，即 非無據，自應由本院撤銷原審此部分之判決，另為此部分無 罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項、第三百零一條第一項、第三百零三條第三款、著作權法第九十一條之一第三項、第九十八條、修正前商標法第八十二條、第八十三條、刑法第十一條、第二十八條、第二百一十條、第二百十六條、第二百二十條、第三十八條第一項第二款、第七十四條，判決如主文。本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 5 月 8 日 智慧財產法院第三庭
審判長法 官 汪漢卿
法 官 蔡惠如
法 官 陳容正
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網