臺灣雲林地方法院民事判決 102年度港簡字第28號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 何書喬
柯艾玉
林明錡
被 告 陳純玉
鄭貫田
上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國102 年5 月
15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告陳純玉、鄭貫田間就被告陳純玉所有如附表所示之土地，以雲林縣北港地政事務所民國九十四年十二月二十九日北地資字第一五三一一○號收件，於民國九十五年一月二日所設定新臺幣壹拾伍萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告鄭貫田應將前項抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按其他因不動產涉訟者，得由不動產所在地之法院管轄。民 事訴訟法第10條第2 項定有明文。原告起訴主張被告間就如 附表所示之土地（下稱系爭土地）設定抵押權之行為，及抵 押權所擔保之債權均屬通謀虛偽意思表示，核屬因不動產而 涉訟，而系爭土地坐落雲林縣水林鄉，屬本院轄區，是本院 就本件訴訟自有管轄權。
二、再按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其 訴訟以前當然停止；第168 條至第172 條及前條所定之承受 訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第 170 條、第175 條分別定有明文。經查，本件原告於起訴時 法定代理人為辜濓松，嗣於本院審理中，原法定代理人辜濓 松死亡，法定代理人變更為童兆勤，是由童兆勤於民國102 年1 月23日具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。三、被告陳純玉經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯 論而為判決。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：被告陳純玉積欠原告新臺幣（下同）268,86 2 元，業經原告取得債權憑證，惟被告陳純玉迄今並未清償 ，原告遂調查被告陳純玉財產所得資料，始知被告陳純玉竟
將系爭土地，設定存續期間94年12月28日至96年12月27日， 擔保債權金額15萬元，由雲林縣北港地政事務所（下稱北港 地政）以94年12月29日北地資字第153110號收件，於95年1 月2 日登記之抵押權（下稱系爭抵押權）與被告鄭貫田。然 被告間設定系爭抵押權後，被告陳純玉旋即繳款遲延，且被 告鄭貫田未能證明有交付金錢之事實存在，足認被告間並無 實質消費借貸關係存在，被告間就系爭抵押權所擔保之債權 為通謀虛偽而無效。則系爭抵押權所擔保之債權如無效，基 於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦不生效力。又被告間設定 系爭抵押權之目的在避免原告之追償，且難期待被告自行塗 銷系爭抵押權登記，爰依民法第87條、第113 條及第24 2條 規定提起本件訴訟，請求確認系爭抵押債權不存在，並代位 被告陳純玉請求被告鄭貫田塗銷系爭抵押權之設定登記等語 ，並聲明：如主文所示。
二、被告鄭貫田則以：被告陳純玉係伊朋友介紹認識的，當時伊 在經營逍遙谷KTV ，身邊都有現款，被告陳純玉向伊借了15 萬元，因為被告陳純玉有提供系爭土地作擔保，伊認為有保 障就可以，所以沒有簽契約。95年間伊曾經找被告陳純玉， 後來伊因刑事案件入監執行，98年出獄後也曾試圖找被告陳 純玉但找不到人，後來伊發生車禍，腳斷掉，之後又檢查出 罹患肝癌末期，所以才沒有繼續處理債務等語置辯，並聲明 ：原告之訴駁回。被告陳純玉則未於言詞辯論期日到場，亦 未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同。民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。復按所 謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院 判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判 決之法律上利益，最高法院52年台上字第1240號判例要旨可 資參照。本件原告主張其為被告陳純玉之債權人，被告陳純 玉未清償債務，竟與被告鄭貫田通謀虛偽意思表示以系爭土 地為被告鄭貫田設定系爭抵押權，則系爭抵押權所擔保之債 權是否存在即屬不明確，將影響原告基於債權人之法律上地 位，且此種不安狀態能以確認判決將之除去，故原告提起本 件確認之訴，應有受確認判決之法律上利益，合先敘明。四、法院之判斷：
㈠原告主張其為被告陳純玉之債權人，被告陳純玉於95年1 月 2 日以系爭土地為被告鄭貫田設定系爭抵押權等情，業據其
提出土地登記謄本、臺灣新竹地方法院97年7 月24日新院雲 97執孟字第16975 號債權憑證（見本院卷第6 頁至第8 頁） ，核與其所述相符，且為被告鄭貫田所不爭執，並有本院向 北港地政調取被告間辦理系爭抵押權登記之相關資料核閱無 誤，有北港地政101 年11月12日北地一字第0000000000號在 卷可憑（見本院卷第25頁至第29頁），是原告上開主張，堪 認為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。而當事人主張有金錢借 貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付 及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度台 上字第2372號判決參照）。又確認法律關係不存在之訴，如 被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法 院42年台上字第170 號判例意旨亦有明文。本件原告主張被 告間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，惟被告鄭貫田辯稱 被告間存在15萬元之消費借貸關係，依前揭說明，自應由被 告鄭貫田就其與被告陳純玉間有交付15萬元，且有借貸意思 表示之合意負舉證責任。
㈢經查，被告鄭貫田就其確實曾交付消費借貸款項15萬元與被 告陳純玉一情，未能提出任何證據資料可供佐證，而證人即 辦理系爭抵押權設定登記之代書徐繼相到庭證稱：辦理設定 的情形我清楚，她們的借貸關係，依照我的經驗法則，如果 是要去脫產，不可能只設定15萬元。因為時間太久，我不敢 保證當天有拿錢給他，但是我可以確認有提供資料給我去辦 理。一般不會要求出示設定抵押權擔保的債權相關資料，因 為當事人都願意去，我個人認為一定有這些東西，才會來辦 理。設定登記時，曾詢問過被告二人，有無設定抵押權擔保 的債權，金額也是他們說15萬，我才辦理15萬等語（本院卷 第67頁），足認證人徐繼相未見到被告鄭貫田交付消費借貸 款項15萬元與被告陳純玉，亦未曾看過其他可供證明消費借 貸關係存在之契約、借據等，是被告鄭貫田是否曾交付15萬 元借款與被告陳純玉已非無疑。至證人徐繼相證稱如果是要 去脫產，不可能只設定15萬元，個人認為有這些東西才會來 辦理設定登記等語，亦僅係證人個人臆測之詞，自不足作為 認定被告間消費借貸關係存在之依據。況被告鄭貫田亦自承 ：被告陳純玉係朋友介紹認識的，當初借錢給被告陳純玉沒 有約定利息，也不記得約定何時要返還借款等語（見本院卷 第39頁反面至第40頁），是被告鄭貫田與被告陳純玉間僅係 第三人介紹認識，被告鄭貫田竟願意無息借貸與被告陳純玉 ，甚且不記得清償期，已與常情有違。又被告鄭貫田固主張
其曾託人去找被告陳純玉，但找不到人等語，並提出土地登 記謄本二紙為佐（見本院卷第53頁至第54頁），然調閱土地 登記謄本尚無法作為被告鄭貫田曾向被告陳純玉催討債務之 證明，且被告鄭貫田未能證明其曾對被告陳純玉寄發存證信 函、聲請調解、聲請支付命令或起訴等催告履行或請求清償 等行為，迄今復未就系爭土地聲請拍賣，即難認被告鄭貫田 對於被告陳純玉有何積極請求或保全債權之行為。此外，被 告鄭貫田亦未能提出足以證明被告間有消費借貸關係存在之 客觀證據。揆諸前揭說明，被告鄭貫田既未能舉證以其實說 ，是原告主張被告間設定系爭抵押權所擔保之債權不存在等 語，堪認屬實。
㈣按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利。民法第87條第1 項前段、第242 條 前段分別定有明文。次按抵押權為擔保物權，具有從屬性， 倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人 請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第16 7 號判決參照）。查，被告間並無15萬元消費借貸關係存在 一情，業如上述，是被告間既無債權債務關係存在，被告陳 純玉以系爭土地於95年1 月2 日設定系爭抵押權予被告鄭貫 田，應係被告間為規避被告陳純玉之債權人對系爭土地之求 償，而通謀虛偽設定系爭抵押權，是原告主張系爭抵押權係 被告間通謀虛偽所設定等語，尚屬可信。則系爭抵押權之設 定，屬通謀虛偽意思表示而無效，且系爭抵押權之設定，亦 因無擔保債權存在而無從成立。又系爭抵押權之登記未予塗 銷，對系爭土地之所有權自有妨害，被告陳純玉得請求被告 鄭貫田塗銷系爭抵押權設定登記，被告陳純玉怠於行使上開 權利，原告為保全其債權之實現可能，依前開規定，自得代 位被告陳純玉請求被告鄭貫田塗銷系爭抵押權之設定登記。 ㈤從而，原告請求確認被告間於95年1 月2 日所設定系爭抵押 權所擔保15萬元債權不存在，並依民法第242 條規定，代位 被告陳純玉請求被告鄭貫田塗銷系爭抵押權設定登記，為有 理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張均與判決結果不生影響， 不再一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項。中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
北港簡易庭 法 官 蔡惠琪
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上
訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 5 月 30 日
書記官 林珮儒
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│附表 │
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│編│ 土 地 坐 落 │地│ │ │
│ │ │ │面 積│權利範圍 │
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│號│縣 市│鄉鎮市區│段 │小段│地 號│ │平方公尺│ │
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│1 │雲林縣│水林鄉 │春埔│ │293 │田│194.42 │9600分之4367│
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