高雄高等行政法院判決
101年度訴字第465號
民國102年4月16日辯論終結
原 告 蔡淑景即御品商行
被 告 臺南市政府
代 表 人 賴清德 市長
訴訟代理人 武鼎漢
蕭群齡
林士傑
上列當事人間菸酒管理法事件，原告不服財政部中華民國101年9
月21日台財訴字第10113913340號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
緣原告經人檢舉販賣私菸，由雲林縣警察局臺西分局（下稱 臺西分局）分局長以違反商標法、菸酒管理法等案為由，向 臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）聲請搜索票，並由臺西 分局偵查隊、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防 局雲林機動查緝隊（下稱海巡署雲林查緝隊）會同雲林縣政 府查緝小組等人員（下合稱本件查緝人員），於民國101年3 月14日持臺南地院核發101年度聲搜字第000393號搜索票， 分別至原告經營之「御品商行」新營店（設址於臺南市○○ 區○○路○○號，下稱新營店）及下營店（設址於臺南市○○ 區○○路○○○號，下稱下營店）實施搜索，分別查獲扣押新 營店私菸計1,580包，下營店計820包，共計2,400包（下稱 系爭菸品）。嗣經雲林縣政府以101年3月20日府財菸字第10 19200198號函將本件轉請被告核處，被告遂將系爭菸品抽樣 送請進口業者傑太日煙國際股份有限公司（下稱傑太日煙公 司）檢驗結果，係屬專供日本或臺灣機場免稅商店銷售之未 稅真品，屬菸酒管理法第6條所稱之未經許可輸入之私菸。 又原告前於98年間曾因意圖販賣而陳列私菸之違章事實，遭 被告裁處罰鍰並沒入私菸，本次遭查獲販賣私菸係屬第2次 違規，被告爰依菸酒管理法第47條前段、第58條及菸酒查緝 及檢舉案件處理作業要點（下稱菸酒查緝作業要點）第45點 第1項第2款之規定，處以罰鍰新臺幣（下同）452,750元， 並沒入系爭菸品共計2,400包（下稱原處分）。原告不服， 提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠海巡署雲林查緝隊及雲林縣政府查緝私煙程序及過程明顯有 誤，被告亦未善盡調查之義務，僅依查緝機關不法資料作為 裁處依據，致原告財產等權益遭受嚴重損失。本件查緝人員 於101年3月14日喬裝買客進入原告下營店及新營店內稱欲購 買卡斯特私煙，原告及店員在不知亦未相互連絡下，均明白 告知店內未販賣此類菸品，惟本件查緝人員出示搜索票後， 原告配合其在店內搜索，除了系爭菸品外，現場並未查獲欲 販售而陳列之私菸及售後帳冊，亦無販賣跡證，且查緝單位 並未在第一時間聯絡當地警察機關或自治人員到場，顯然有 違菸酒查緝作業要點第34條之規定。
㈡本件搜出之菸品係原告置放於私人住家及空間，非現場查獲 ，係原告自用、贈送親友、業務及回饋生意上有往來之客戶 ，240條於1年內分送（菸品有效期限為1年）還未必足夠， 所有菸品來源均合法。依菸酒查緝作業要點第37條及行政罰 法第38條第2項、第39條第1項規定「扣押菸酒時，應裝箱簽 封；並於封條上註明菸酒品名、規格、單位及數量」「扣留 物之所有人、持有人或保管人在場或請求時，應製作收據， 記載扣留物之名稱，交付之」「扣留物，應加封緘或其他標 識，並為適當之處置」。本件稽查之菸品未當場封緘，僅事 後提供多張封簽誘原告簽具後，未當場查封即擅自搬離，查 緝人員當場亦不願交付收據，經原告多次催討後始掛號寄給 原告，有御品商行及下營分駐所監視錄影畫面可證，過程顯 然不法。
㈢刑事訴訟法第161條之1規定：「被告得就被訴事實指出有利 之證明方法。」惟本件查緝人員僅就其查扣之事實做紀錄， 不願讓原告有辯白之機會，原告房間之垃圾桶有該批菸品用 完之菸盒、菸蒂、多只免稅商店紙袋、原告出入日本護照及 免稅商店收據，原告要求一併錄影存證，卻遭查緝人員以有 問題自己去申訴為由予以拒絕，並拒絕在談話筆錄中紀錄。 另對原告所作之筆錄為事先已準備好之制式筆錄，所以僅就 其查獲事實紀錄，而不願讓原告多作補充，違反刑事訴訟法 第95條第1項第4款「訊問被告應先告知得請求調查有利之證 據」之規定。
㈣刑事訴訟法第71條第1項規定：「傳喚被告，應用傳票。」 本件查緝人員未告知及徵得原告及店員之同意，即擅自押解 原告及店員前往下營分駐所製作偵訊筆錄，原告及店員因心 中畏懼，只得跟隨前往，惟原告及店員非現行犯，且配合一 切作業程序，何以多人強制拘提、訊問？查緝人員是否涉有 「強制罪」？
㈤原告之店員已明確向查緝人員告知店內未販賣私菸，惟查緝 人員以搜索票進入原告私人房間發現後，即向店員威嚇：「 若未配合其實施，將依妨害公務罪一併移送。」店員心生恐 懼，不得不配合查緝人員之行動，並告知其所知目前市場之 行情，顯違反刑事訴訟法第98條訊問被告應出以懇切之態度 ，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方 法之規定。查緝人員是否另涉有瀆職、誣告罪？原告雖以上 情向財政部提起訴願，財政部卻以原告未提出具體事證，證 明查緝人員有使原告之員工有出諸非自由意志之陳述為由， 予以回覆。惟原告及員工在查緝人員多人控制下，根本無招 架之力，且查緝人員利用原告店內攝影鏡頭死角威嚇，如何 能提出相當之證據，只能依查緝人員進入喬裝買客時之談話 錄影作為呈堂證據，查緝人員也須依現場查緝時之全程錄影 作為呈堂證物。
㈥查緝人員起出所有菸品後，即告知現場雖未陳列及查獲販賣 之事實，然而該案係經他人檢舉，原告要求提出與人交易買 賣之錄影及錄音，查緝人員卻以偵查不公開予以反駁，查緝 人員或原檢舉人應予以提出。
㈦雖財政部98年12月30日台財庫字第09800648410號函釋意旨 ，為販賣不以販入後復行販出為要件，只要有購入或賣出其 中一行為，其違章行為即為成立。惟原告在財政部網站內並 未查到該函釋，財政部既未公告，何以依其內部行政作業致 人於罪？且菸酒管理法及其施行細則均無處罰購入之規定， 依行政程序法第150條第2項、第158條及憲法第172條等規定 ，該函釋顯牴觸法律而無效。
㈧原告下營店員工販賣範圍僅限於該營業場所內，且必須詳細 登記販賣品項及所得款項，以作為原告對帳及補貨用，所有 之帳冊均置於櫃檯及抽屜內，查緝人員也一一核對，因未記 載所查獲菸品販賣資料，故未查扣，查緝人員在無帳冊之間 接證據下，沒入所有菸品，顯有違刑事訴訟法第154條第2項 、第155條第2項及第156條第2項之規定。 ㈨查緝人員在毫無證據之下，為圖單位績效惡意栽贓，裁罰單 位在未盡調查義務之下及擅以自由心證予以裁罰，明顯違反 行政執行法第3條「行政執行，應依公平合理之原則，兼顧 公共利益與人民權益之維護，以適當之方法為之，不得逾達 成執行目的之必要限度」之規定。被告要定人於罪時，須提 出原告犯罪之相關證據，查緝人員所查獲之菸品，既非違禁 品且來源合法，原告既無販賣及陳列之事實，亦無故意或過 失，被告並無證據，僅憑原告持有而定罪，依菸酒管理法第 47條裁處，顯與法不合。
㈩證人蔡其達稱其於101年3月2日至原告店內購買私菸，證物 何在？當日證人蔡其達進入新營店內長達20分鍾，係與原告 交談討論菸品，並向原告借用卡斯特菸品給車上朋友看，若 原告有販賣，為何證人蔡其達未錄音？證人是陷害教唆，應 請證人蔡其達到庭對質，請其提供有原告指紋之證物。又原 告並未販賣私菸，亦可查證比對聲請搜索票之證人筆錄等情 。並聲明求為判決：㈠訴願決定及原處分（被告101年5月24 日府財菸字第1010397561號）均撤銷。㈡被告應將原告所有 如原處分卷第60頁、第66頁搜索扣押目錄表所示扣押菸品返 還原告。㈢前項扣押之菸品如有因扣押後導致過期及毀損者 ，被告應依實際單價數量賠償原告。㈣被告應賠償原告法律 諮詢費20萬元。
三、被告則以︰
㈠本件係雲林縣政府查緝小組會同海巡署雲林查緝隊於101年3 月14日持臺南地院核發101年度聲搜字第000393號搜索票， 分別至原告經營之新營店及下營店實施搜索，當場查獲系爭 菸品後，雲林縣政府遂依菸酒查緝作業要點第6點規定，以 101年3月20日府財菸字第1019200198號函送被告裁處。被告 乃依「雲林縣政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表」 、「雲林縣政府扣押物收據」、「行政院海岸巡防署海岸巡 防總局中部地區巡防局調查筆錄」、現場蒐證光碟各2份及 扣押系爭菸品2,400包之佐證事實及傑太日煙公司之真偽鑑 定函等事證，綜合判斷，足資確認原告確有販賣私菸之情事 。被告審酌原告本次遭查獲販賣私菸係屬第2次違規，系爭 菸品查獲時現值為202,750元等情形，爰依菸酒管理法第6條 、第47條、第58條及菸酒查緝作業要點第45點第1項第2款之 規定作成原處分，並無違誤。
㈡原告訴稱本件查緝人員進行搜索查緝及製作偵訊筆錄之程序 ，涉有違法或不當之情事，惟被告係原告所經營之新營店及 下營店販售私菸之行為地主管機關，經雲林縣政府函送而依 法處分，並未參與上開搜索程序，且原告並未提出任何具體 事證以證其說，此部分自係無從答辯等語，資為抗辯。並聲 明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有 臺南地院101年聲搜字第000393號搜索票（原處分卷第29-30 頁）、雲林縣政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表（ 原處分卷第52-53頁）、雲林縣政府扣押物收據（原處分卷 第54-55頁）、海岸巡防總局中部地區巡防局搜索扣押筆錄 、海巡署雲林查緝隊搜索扣押目錄表及扣押物品收據（原處 分卷第58-67頁）、雲林縣政府101年3月20日府財菸字第101
9200198號函（原處分卷第50頁）、傑太日煙公司101年4月2 日JTZ00000000000號函（原處分卷第27-28頁）、被告98年 10月22日南市財金字第09811519520號裁處書（原告第1次被 查獲裁罰之案件，原處分卷第36頁）、改制前臺南縣政府95 年12月26日府經商字第0950257605號函、98年12月31日府經 商字第0980317217號函（本院卷第32-33頁）、被告101年5 月24日府財菸字第1010397561號裁處書（本院卷第11頁）及 財政部101年9月21日台財訴字第10113913340號訴願決定書 （本院卷第18-22頁）附於原處分卷及本院卷可稽，洵堪認 定。
五、本件兩造之爭執要點為：本件原告是否有販賣私菸之行為？ 被告所為之原處分，是否適法？茲將本院之判斷分述如下： ㈠按「本法所稱私菸、私酒，指未經許可產製或輸入之菸酒。 」「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處 新臺幣5萬元以上50萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超 過新臺幣50萬元者，處查獲物查獲時現值1倍以上5倍以下罰 鍰。」「依本法查獲之私菸、私酒、劣菸、劣酒與供產製私 菸、私酒之原料、器具及酒類容器，沒收或沒入之。」為行 為時菸酒管理法第6條、第47條及第58條所明定。次按「下 列各款進口貨物，免稅：…十四、旅客攜帶之自用行李、物 品。…第1項…第14款…所定之免稅範圍、品目、數量、限 額、通關程序及應遵行事項之辦法，由財政部定之。」行為 時關稅法第49條第1項第14款、第3項定有明文。又財政部據 此授權訂定入境旅客攜帶行李物品報驗稅放辦法（下稱入境 旅客報驗稅放辦法），其中行為時入境旅客報驗稅放辦法第 4條第1項規定：「入境旅客攜帶行李物品，其免稅範圍以合 於其本人自用及家用者為限。」第5條第1項規定：「入境旅 客攜帶行李物品，合於本辦法規定之範圍及限額者，免辦輸 入許可證，經由海關依本辦法規定辦理徵、免稅捐驗放。」 第7條第1項、第2項第1款規定：「入境旅客於入境時，其行 李物品品目、數量合於第11條免稅規定且無其他應申報事項 者，得免填報中華民國海關申報單向海關申報，並得經綠線 檯通關。入境旅客攜帶管制或限制輸入之行李物品，或有下 列情形之一者，應填報中華民國海關申報單向海關申報，並 經紅線檯查驗通關：一、攜帶菸、酒或其他行李物品逾第11 條免稅規定者。」第11條第1項第1款規定：「入境旅客攜帶 自用家用行李物品進口，除關稅法及海關進口稅則已有免稅 之規定，應從其規定外，其免徵進口稅之品目、數量、金額 範圍如下：一、酒類1公升（不限瓶數），捲菸2百支或雪茄 25支或菸絲1磅，但以年滿20歲之成年旅客為限。」查前引
規定乃財政部為執行健全菸酒管理之立法目的，所訂定細節 性、技術性之法規命令，並未逾越授權之目的與範圍，核與 母法規定意旨無不合，自得予以適用。準此，入境旅客攜帶 之菸品，係屬管制輸入之物品，須合於自用及家用之捲菸2 百支之規定，方得享有免辦輸入許可證、免徵進口稅及免申 報通關之優惠，因此依據上開規定攜帶入境之菸品，僅得供 自用及家用，禁止販賣圖利甚明。
㈡又按「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程 度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量 受處罰者之資力。」為行為時行政罰法第18條第1項所明定 。再按「違反本法（指菸酒管理法）之行政罰案件，其裁罰 參考基準如下。但違法情節重大或較輕者，仍得酌情加重或 減輕其罰：…㈡依本法第47條第1項前段規定裁罰之案件， …；第2次查獲者，處以查獲現值加計新臺幣25萬元之罰鍰 ，最高處以新臺幣50萬元罰鍰；…。」亦為行為時菸酒查緝 作業要點第45點第1項第2款所明定。查菸酒查緝作業要點乃 財政部本於中央主管機關地位為執行菸酒稽查及取締業務而 訂定之行政規則，為使執行機關對菸酒管理之違章案件裁罰 金額或倍數有一客觀之標準可資參考，避免專斷或有輕重之 差別待遇，暨簡化執行機關之個案行政裁量；又該作業要點 第45點規定，乃係就各類違章行為之情節輕重及危害程度多 寡，而為整體性衡量所訂定之裁量基準，係就執行母法之細 節性、技術性事項加以具體明確規定，並未逾越立法裁量範 圍，自得予以援用。
㈢經查，原告經人檢舉販賣私菸，為調查原告是否涉有違反商 標法、菸酒管理法等犯罪嫌疑，臺西分局分局長遂向臺南地 院聲請核發搜索票，經臺南地院法官審核檢舉人檢舉筆錄及 臺西分局專案人員所提相關資料（職務報告、查證報告、名 片資料、營業登記資料公示查詢、照片等）後，即於101年3 月13日同意核發對受搜索人即原告，有效期間101年3月14日 8時起至101年3月16日17時止，搜索處所分別為⑴臺南市○ ○區○○路○○號（新營店）⑵臺南市○○區○○路○○○號（ 下營店）⑶臺南市下營區營前里25鄰仁愛街35號（原告戶籍 地）之搜索票3紙。嗣臺西分局、海巡署雲林查緝隊會同雲 林縣政府等查緝人員，於101年3月14日持前揭搜索票分別至 上述3址實施搜索，並於新營店查扣私菸合計1,580包，於下 營店查扣私菸合計820包，另於原告戶籍地則未查獲應扣押 之物。爾後由雲林縣政府續行稽查程序，將本案移交被告核 處等情，已據本院依職權調取臺南地院101年度聲搜字第393 號刑事卷宗核閱無誤，且經證人即本件查緝人員劉御匡、蔡
其達、郭榮徽及曾則誠於本院審理時具結證述綦詳（本院卷 第105-113頁、第113-120頁、第120-123頁、第124-128頁） ，復有被告所提新營店及下營店搜索錄影光碟、原告所提下 營店監視錄影光碟（本院證物袋）及本院102年2月19日、同 年3月7日、3月15日準備程序當庭勘驗兩造所提上開錄影光 碟勘驗筆錄（下稱本院勘驗筆錄，本院卷第67-74頁、第85- 96頁、第166-172頁）附卷可稽，堪以認定。 ㈣次查，證人即原告下營店店員張婉萍於101年3月14日在臺南 市政府警察局麻豆分局下營分駐所（下稱下營分駐所）接受 員警調查詢問時，業已證述：「（本專案小組今〈14〉日， 因偵辦涉嫌商標法、菸酒管理法案持臺灣臺南地方法院開立 之搜索票〈101年聲搜字000393號〉，前往御品菸酒商行〈 臺南市○○區○○路○○○號〉，執行搜索，當場查獲MILD SE VEN LIGHTS8香菸40包、MILD SEVEN ORIGINAL10香菸110包 、CASTER7香菸140包、CASTER5香菸200包、PEACE香菸110包 、峰香菸130包、SEVEN STARS香菸70包、CASTER5香菸〈1,3 50元裝〉20包〈證物編號1-8〉是為你所有？是為何人所有 ？）不是我所有，是老闆蔡淑景所有。」「（在場被查扣之 菸品是否有在販售？每項販售價格為何？獲利多少是否知悉 ？）有在販售。CASTER7香菸〈證物編號3〉、CASTER5香菸 〈證物編號4〉1條10包賣新臺幣800元、CASTER5香菸〈1,35 0元裝〉〈證物編號8〉1條10包賣新臺幣1,350元，其餘查扣 菸品MILD SEVEN LIGHTS8〈證物編號1〉、MILD SEVEN ORIG INAL10〈證物編號2〉、PEACE〈證物編號5〉、峰〈證物編 號6〉、SEVEN STARS〈證物編號7〉均是1條10包賣新臺幣1, 400元，獲利多少我不清楚。」「（為何人指示你販售遭查 扣之菸品？）老闆蔡淑景。」「（上述查扣之菸品妳是否經 常販賣？販售頻率為何？均賣給哪些人？）不是，販售頻率 不能確定，只要有客人要買就會賣。」「（你在專案小組接 受偵詢調查時，其精神意識狀況如何？是否均在你自由意識 下陳述案情？）精神意識狀況清楚，且均在我自由意識下陳 述案情。」等語明確（原處分卷第73-74頁）。而證人張婉 萍之警詢調查筆錄，經本院102年3月7日準備程序當庭勘驗 員警製作調查筆錄過程錄影光碟結果：員警調查詢問事項與 證人張婉萍答覆內容與原處分卷第72頁至第74頁筆錄內容意 旨相符，錄影過程連續，未見證人張婉萍有受強迫、脅迫及 詐欺等不法取供情事，此有警詢錄影光碟（本院證物袋）及 前揭準備程序勘驗筆錄（本院卷第97-98頁）在卷足憑，則 證人張婉萍於警詢之上開證述，顯係出於任意性之陳述，亦 堪認定。
㈤準此，被告參酌原告於101年3月14日在臺南市政府警察局麻 豆分局下營分駐所（下稱下營分駐所）接受員警調查詢問時 ，供述：「（上述遭本專案小組查扣之CASTER3號60包、MIL D SEVEN 10號70包、CASTER5號〈日本機場〉170包、CASTER 5號〈臺灣機場〉680包、MILD SEVEN8號10包、MILD SEVEN6 號170包、峰130包、PEACE100包、SEVEN STARS190包，合計 1580包，妳是如何取得？妳取得之購買價格為何？）是今年 3月3日親戚朋友去日本旅遊，自己出國帶回，還有朋友一起 帶回的，MILD SEVEN8、6、10號1條都是日幣4,100元、CAST ER3號1條日幣4,100元、CASTER5號〈日本機場〉1條日幣4,1 00元、CASTER5號〈臺灣機場〉1條新臺幣490元、峰的1條新 臺幣690元、PEACE跟SEVEN STARS都是1條日幣4,400元買入 。」「（你有無請求調查有利證據？）不用。」等語（原處 分卷第69、70頁），證人張婉萍之上開證詞，原處分卷之相 關書證（臺南地院101年聲搜字第000393號搜索票、雲林縣 政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、雲林縣政府扣 押物收據、海岸巡防總局中部地區巡防局搜索扣押筆錄、海 巡署雲林查緝隊搜索扣押目錄表及扣押物品收據、傑太日煙 公司101年4月2日JTZ00000000000號函）及扣案之系爭菸品 等證據資料，經綜合判斷之結果，據以認定原告販賣私菸之 違章行為，事證明確，並因原告係第2次被查獲違反菸酒管 理法第47條前段規定裁罰之案件，爰依菸酒管理法第47條前 段、第58條及菸酒查緝作業要點第45點第1項第2款之規定， 作成原處分，於法自屬有據，核無違誤。
㈥原告雖以前揭情詞主張原處分違法損害其權利云云；惟查： ⒈徵諸本院勘驗證人張婉萍在下營分駐所偵訊室接受員警調查 詢問之錄影光碟，顯示證人張婉萍對員警詢問事項面對鏡頭 一一答覆，錄影過程連續，未見有受強迫、脅迫及詐欺等不 法取供情事，製作筆錄過程亦符合刑事訴訟程序之規定，此 有本院102年3月7日準備程序筆錄（本院卷第97-98頁）及錄 影光碟（本院證物袋）在卷可考，足見證人張婉萍上揭證言 ，係出於自由意志所為之陳述。次觀之本件查緝人員於101 年3月14日在下營店搜索時，由原告自行錄製之下營店監視 錄影光碟（本院卷第166-172頁、證物袋）及本件查緝人員 所錄製之錄影光碟（本院卷第90-91頁、第92-96頁、證物袋 ），均顯示整個搜索過程，證人張婉萍從頭至尾神色自然地 配合本件查緝人員之搜索與回答查緝人員之問題，並未有受 強暴、脅迫及詐欺等不法情事。而證人張婉萍於警詢所述系 爭菸品之販售價格，核與本件查緝人員在下營店內搜索時， 證人張婉萍於搜索現場一一回應本件查緝人員詢問各種菸品
之販售價格相符，此亦有本院勘驗筆錄在卷可按（本院卷第 168-171頁），倘若證人張婉萍所述上情係屬杜撰虛構之詞 ，又豈能於異時、異地針對高達8種品項菸品價格之陳述始 終如一？益見證人張婉萍前揭所述確係其親身見聞體驗之事 實無誤。
⒉證人張婉萍嗣於本院審理時雖翻異前詞，證稱：「（證人於 警察局製作的筆錄，是否為自由意志下所作？）那時在騎樓 時，他說要去警察局做筆錄，他說這不要緊、這沒有什麼事 ，你就看怎麼問就怎麼回答，就順著回答就好了，我就說好 。」「（除了證人剛才所述以外，有無其他強暴、脅迫或不 法取供方式要你按照他們的意思回答之情事？）他說就順著 他的話講，那也不算強暴脅迫吧。」「（就你理解，『順著 他們話的意思講』是什麼意思？）比如說他問你們這個賣多 少錢，本來可以跟他講說我也不知道賣多少錢，他說你就講 說大概多少錢。」「（是在什麼時候跟你說的？）我帶查緝 員去樓上搜索，他就問這個多少錢，我說我不太知道，這個 我沒有在賣，他就說那你就說那個多少錢。」「（既然你不 知道價格，為何可以說出價格？）查緝員說那你就說那個菸 1條多少錢。」「（查緝員每個品名都跟你講說要你講多少 錢嗎？）他是沒有都這麼講，我是記得他有跟我講1,350、8 00，已經很久了，我也不是記得很清楚。」「（提示原處分 卷第60頁搜索扣押目錄表予證人閱覽，查緝員是跟你講什麼 東西多少錢？）在二樓房間內，稽查員告訴我，CASTER3號1 條1,350、CASTER5號〈日本機場〉1條1,350、CASTER5號〈 臺灣機場〉1條800，要我照這樣的價錢說。」「（提示原處 分卷第66頁搜索扣押目錄表予證人閱覽，該搜索扣押目錄表 是下營店搜索扣押到的菸品，上面的東西並無CASTER3號， 請證人確認，當時在下營店，稽查人員真的有向證人說要依 照他們的說法說什麼品名要說什麼價格？當時稽查人員有要 求你什麼菸要說多少錢嗎？）我記得他說你不知道價錢的話 就大概說那個價錢。」「（他有跟你講說什麼東西要講多少 錢嗎？）他說價錢應該差不多，你就這樣講就好了。」「（ 請證人詳述當時對方如何跟你說，你是怎麼回答的過程？） 他就帶我上去，就發現那些東西，他就問我那個多少錢，我 說我不清楚，我沒有在賣，他就說那差不多1,350吧，菸好 像有分兩邊，就這邊大概是1,350、這邊是800，我也不是很 清楚那個價錢。」「（兩邊各是什麼菸？）已經忘了，不是 很清楚。」「（到樓下時，他們問你什麼菸多少錢時，你怎 麼說？）下樓時，我在樓梯口旁邊那裡，看到桌上的菸品， 大致上分兩邊，說這邊就1,350吧、那邊800吧，這樣子。」
「（當時這些稽查人員並未針對特定的菸品品名交代你要說 各多少錢？）是。」等語（本院卷第161-163頁），惟觀諸 本院於102年3月15日準備程序當庭勘驗原告提出其所錄製本 件查緝人員於101年3月14日搜索下營店之監視錄影光碟（本 院卷第166-172頁、證物袋），本件查緝人員將查獲之菸品 放置於桌上，證人張婉萍答覆查緝人員之詢問，其所陳述之 菸品價格實係交錯，並非一邊多少錢，另一邊多少錢，明顯 與證人張婉萍所述其係依查緝人員之指示，將菸品價格分兩 邊，一邊陳述價格為800元，另一邊陳述價格為1350元之情 不符，經質之證人張婉萍何以不符之原因時，其即避重就輕 答稱「很久了，而且那時候很亂，那麼多人來就會很怕。」 云云（本院卷第175頁），由其嗣後附和原告所證上情，顯 與客觀事證不合，是其證言之真實性，難謂無疑。又依證人 張婉萍所證上情，並未有如原告所述本件查緝人員向證人張 婉萍威嚇：「若未配合其實施，將依妨害公務罪一併移送。 」，致其心生恐懼，而告知其所知目前市場行情之情形。況 受搜索人本有接受查緝人員持搜索票依法搜索之義務，如有 故意違反，難謂無妨害公務之虞。而依本院勘驗本件查緝人 員於101年3月14日搜索下營店之錄影光碟所示：「00：03稽 查人員在店內向女店員確認地點，並出示搜索票、證件：『 看一下，這裡是台南市○○區○○路○○○號，對吧？』女店 員：『對。』稽查員：『我們是刑事加偵查隊…。我們先麻 煩請你陪我們看所有。裡面的東西拿出來，我們就不用搜。 』00：25女店員：『這裡鎖起來了。』00：30稽查員：『鎖 起來，沒關係，你不開，我們就請鎖匠，…你自己配合，我 們前幾天才來買過，東西自己拿出來。…申請搜索票可以開 的。』00：55女店員打開店內通往樓梯間的門，帶稽查員往 裡走。」（本院卷第92-93頁），本件查緝人員告知證人張 婉萍應配合搜索，係執法人員依法實施搜索之當然結果，顯 非恫嚇之言詞。
⒊又證人張婉萍對於原告當庭詢問之問題，固一一答稱「（因 扣押的菸品上有標價，稽查人員是告訴你這個菸多少錢，還 是稽查人員告訴你，如果不知道的話，就按照上面的標價講 ？）菸品上面好像有標價。」「（以現在店裡面賣的七星來 講，七星中淡、七星超淡、七星硬盒價錢是否都一樣？）對 。」「（3毫克、6毫克、1毫克、10毫克是否價錢都一樣？ ）對。」「（你是否以此推論，就不知道價錢的部分就說它 都是一樣的價錢？）對。」「（我有無交付這些菸的數量與 種類給你？）沒有。」「（剛才法官問你，caster3號多少 錢你如何能回答？）稽查人員跟我講是caster，一邊是日製
，一邊是臺灣製有中文，賣800這樣子。」（「這些菸品我 有無交付過你？）沒有。」「（被帶走多少條你知道嗎？） 最後知道，稽查人員有在講什麼菸多少條。」「（你有確實 與稽查人員清點嗎？）沒有，但他有算。」「（這些菸品是 否屬於你管轄範圍之內？）不屬於我管轄，因都在倉庫與樓 上房間裡面。」等語（本院卷第164、172-173頁），然參酌 證人張婉萍亦證陳：「（每1條上面是否都有標價？）沒有 每1條，他〈指稽查人員〉叫我照上面的標籤講。有的也貼 標籤，有的沒有貼，有貼的就說標籤的價錢。」（本院卷第 164頁），對照其前所證係以已知悉之某項菸品種類號數價 格，去推論同種類其他號數菸品之價格云云，倘其所言屬實 ，則本件查扣之兩條caster菸品，與其他同種類不同號數之 caster5號、7號菸品，何以會有1,350元與800元兩種不同之 價格？而對此矛盾情形，證人張婉萍並無法自圓其說，僅不 知所云答稱「好像上面是中文吧，那是老闆在管的，我不太 清楚什麼菸。」等語（本院卷第174頁），足徵其所證上情 ，洵難遽信。再者，本件查緝人員持搜索票搜索下營店，其 1樓店內通往樓梯間之門原被鎖住，經查緝人員曉諭證人張 婉萍自己配合開啟，否則查緝人員依法可請鎖匠到場協助開 啟，證人張婉萍聞之始將該門打開，帶同查緝人員往裏面走 ，查緝人員嗣即在通往2樓之樓梯間及2樓處查獲合計820包 之私菸，觀之查緝人員於搜索現場曾詢問「這是誰在賣？」 ，證人張婉萍亦答稱：「都是老板。」（本院卷第92-93頁 、第166頁），而原告所錄製下營店監視錄影光碟亦顯示上 述查扣之私菸，確係證人張婉萍一一應答指明各該私菸之販 賣價格為何，並非將菸品價格概分兩邊，兩邊各自陳明單一 價格之情（本院卷第168-171頁）。是綜合上開各節相互參 酌印證以觀，顯見證人張婉萍於警詢時證述原告有販賣私菸 之違章行為，應屬信實可採。原告主張其未販賣私菸，本件 係查緝人員栽贓，要求證人張婉萍配合說出查扣私菸之販售 價格，系爭菸品係其自用或饋贈廠商、親友之用云云，委難 採信。
⒋次按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束 ，對當事人有利及不利事項一律注意。」「行政機關為處分 或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果 ，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告 知當事人。」行政程序法第36條及第43條定有明文。準此， 違章事實，行政機關應依證據認定之。而證據方法，一般分 為人之證據方法與物之證據方法，前者包括行為人、證人及 鑑定人；後者則包括書證、物證及勘驗。行政機關認定行為
人違章行為之證據種類，行政程序法並未設有限制，亦不採 法定證據主義，證據證明力係委諸行政機關依調查證據之結 果，本於經驗法則及論理法則之綜合判斷，而為行為人是否 成立違章行為之認定。是以，本件查緝人員前往下營店時， 係先進店詢問證人張婉萍有無販售caster香菸，經證人張婉 萍答稱沒有，隨即出示搜索票等文件並告知來意，嗣經實施 搜索而查獲私菸820包等情，已據證人蔡其達證述屬實（本 院卷第114-116頁），參以原告錄製之下營店監視錄影內容 ：「11：00：0 0-11：24：48只有女店員一人在店內。11： 24：48門鈴響。11：24：50稽查員進入店內。11：24：51稽 查員問店員：『caster？』女店員：『caster？…現在沒了 。』11：24：58稽查員：『沒了，賣完了？』女店員：『現 在都沒了。』稽查員：『你老板娘？』女店員：『…。』11 ：25：16女店員：『我們這裡沒有。』稽查員：『沒有，沒 關係。』11：25：28稽查員：『…搜索票。』11：25：59稽 查員手拿搜索票問店員：『你是店員？還是老闆？』女店員 ：『我是店員。』稽查員：『你老闆是誰？』女店員：『老 闆是蔡淑景。』11：26：09稽查人員在店內把搜索票放在櫃 檯上，向女店員確認搜索票上的地點：『看一下，這裡是台 南市○○區○○路○○○號，對吧？』女店員低頭看了搜索票 之後說：『對。』稽查員：『我們是…偵查課…這是我們主 管機關。我們先麻煩請你陪我們看所有。裡面的東西拿出來 ，我們就不用搜。』11：26：33女店員：『這裡鎖起來了。 』11：26：38稽查員：『鎖起來，沒關係，你不開，我們就 請鎖匠，…你自己配合，我們前幾天才來買過，東西自己拿 出來。…申請搜索票可以開的。』」（本院卷第166頁）， 固堪認定證人張婉萍初以其店沒有caster香菸為由，回應證 人蔡其達。然觀本件查緝人員嗣持搜索票搜索下營店全棟， 而查獲下營店之私菸共計820包，證人張婉萍見事證明確， 乃坦承原告有販賣私菸之違章行為，此亦有本院勘驗筆錄在 卷足佐（本院卷第92-93頁）。則被告審酌原告及證人張婉 萍於警詢時所為之陳述，原處分卷之相關事證，及扣案之系 爭菸品等一切證據資料，為綜合判斷之結果，認定原告成立 販賣私菸之違章行為，顯係依憑證據認定違章事實，且與經 驗法則及論理法則無違，自屬適法。又本件相關法令並未限 制被告須以查扣原告販賣私菸之帳冊為前提，始得憑以認定 原告有販賣私菸之違章事實。是以，原告僅憑本件查緝人員 並未在新營店及下營店搜得原告販賣私菸之帳冊，或當場查 獲原告販賣私菸之行為，而指摘被告未依證據認定違章事實 云云，亦非可採。
⒌又依證人蔡其達於本院審理時具結證稱：「（下營店現場蒐 證錄影與很多檔案儲存，為何沒有連續錄影？）拍攝有攫取 到重點，當時在攝影可能考量到電池容量的問題，先針對與 查緝私菸有關部分拍攝，有些東西已經拍完後，就先關掉， 其實整個查緝過程都有持續錄影。」等語（本院卷第118頁 ），參以證人張婉萍上開證述情節，並斟酌被告所提下營店 搜索錄影光碟與原告所提下營店監視錄影光碟之勘驗結果（ 本院卷第67-74頁、第85-96頁、第166-172頁），足見原告 主張本件查緝人員要求證人張婉萍配合誣指原告有販賣私菸 之行為云云，要難採信屬實。其次，本件查緝人員並非在新 營店、下營店陳列販賣香菸之櫃架上查獲系爭菸品，而係由 查緝人員持搜索票實施搜索，在新營店1樓後方堆滿各種箱 子之空間（原告稱為廚房），搜得新營店之私菸共計1,580 包（整條完整包裝），另在下營店1樓通往2樓樓梯間及2樓 處搜得私菸共計820包（整條完整包裝）。而查緝人員在新 營店搜索時，原告曾「在2樓臥房床頭櫃上拿起1包『峰』香 菸（菸盒外觀無圖片，為日本機場販售的香菸）和垃圾桶說 ：『你看，這是自己抽的，整個垃圾桶都是，沒有騙你。』 並從垃圾桶拿出空菸盒。查緝員：『你跟上面講。』」等情 ，固亦有本院勘驗筆錄在卷足憑（本院卷第70-72頁、第88-
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