臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第62號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 劉偉茂
上列被告因偽證案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第3130
0 號），本院判決如下：
主 文
劉偉茂無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告劉偉茂明知其於民國100 年5 月24日下 午8 時40分許，在曾雲乾（已歿）所經營「正忠電子遊戲場 業」（設高雄市○○區○○路00號1 樓），先向郭瀞蓮共開 分5,500 分即新臺幣（下同）1,100 元，並在店內把玩「5P K 超級金皇冠」機臺贏得積分1 萬分後，向郭瀞蓮表示洗分 ，由郭瀞蓮交付1 萬分之積分卡，劉偉茂隨即交還前開積分 卡給郭瀞蓮，並由黃雅琪向劉偉茂點頭示意表示賭金已放置 完畢，劉偉茂遂進入密室內取得現金1 萬元。曾雲乾、郭瀞 蓮、黃雅琪因上開犯行，共同涉嫌刑法第266 條第1 項前段 賭博罪嫌、第268 條前段意圖營利供給賭博場所及同條後段 之意圖營利聚眾賭博等罪嫌，經臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官以100 年度偵字第16307 號提起公訴，經本院以101 年 度易字第193 號審理，被告劉偉茂竟基於偽證之犯意，於10 1 年8 月27日本院審理時，就其有無以積分換取現金1 萬元 之案情重要關係事項，供前具結虛偽證稱：其於100 年5 月 24日晚間去「正忠電子遊戲場」把玩機臺後，並未從黃雅琪 處換得賭金1 萬元等語，足以影響國家刑罰權行使之正確性 ，因認被告劉偉茂涉有刑法第168 條之偽證罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按「認定不利 於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有 利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為 限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為 訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未 達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之 確信時，即應為無罪之判決。」，最高法院分別著有30年上 字第816 號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。再按 「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方 法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對
於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」，最高法院 亦著有92年臺上字第128 號判例要旨可資為參。三、證據能力之判斷：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。查本件被告劉偉茂於本 院準備程序及審理中對於本案全卷證據，均同意有證據能力 （見本院審訴卷第19頁、本院訴字卷第31頁背面），亦未於 本案言詞辯論終結前就本院所認定犯罪事實所採用之證據聲 明異議，本院復審酌該等書面或言詞陳述作成時之情況均非 非法取得，亦無不得或不宜作為證據之情形，且以之作為本 案之證據，均與本案待證事項具有相當關聯性，揆諸前開規 定，堪認該等證據，均有證據能力。
四、公訴意旨認被告劉偉茂涉有上開偽證犯行，無非係以被告劉 偉茂之自白、臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第1630 7 號偵查案件100 年5 月25日訊問筆錄及證人即被告劉偉茂 同日之證人結文、本院101 年度易字第193 號賭博案件101 年8 月27日審判筆錄及證人即該案被告劉偉茂同日之證人結 文、證人即查獲警員宋忠霖於該署101 年度偵字第16307 號 案件偵查中及本院101 年度易字第193 號案件審理時之具結 證述、證人即警員王宏文於本院101 年度易字第193 號案件 審理時之具結證述、本院101 年度易字第193 號案件於101 年8 月14日監視器畫面勘驗筆錄等件為其主要論據。五、訊據被告劉偉茂固坦承於上開時間、地點，有為如前揭事實 欄所述之證言，惟辯稱係因業者告知伊不會有事，始為前揭 證言等語。經查：
㈠本件被告劉偉茂於100 年5 月24日下午8 時40分許，在曾雲 乾（已歿）所經營設於高雄市○○區○○路00號1 樓之「正 忠電子遊戲場業」，先以1,000 元向該店店員郭瀞蓮開分5, 500 分，並在該店內把玩「5PK 超級金皇冠」機臺贏得積分 1 萬分後，即向郭瀞蓮表示洗分，郭瀞蓮則交付被告劉偉茂
1 萬分之積分卡，被告劉偉茂隨即以前開積分卡向黃雅琪兌 換現金1 萬元，而為在場埋伏警員當場查獲。嗣被告劉偉茂 及曾雲乾、郭瀞蓮、黃雅琪因涉犯上開賭博案件，經臺灣高 雄地方法院檢察署以101 年度偵字第16307 號提起公訴，嗣 經本院以101 年度易字第193 號判處被告劉偉茂罰金1 萬5 千元，( 共同) 被告黃雅琪、郭瀞蓮各判處有期徒刑4 月、 ( 共同) 被告曾雲乾則判處有期徒刑6 月，再經臺灣高等法 院高雄分院( 下稱高等高雄分院) 以101 年度上易字第945 號駁回被告黃雅琪、郭瀞蓮之上訴，判處被告黃雅琪、郭瀞 蓮緩刑2 年，緩刑期間均付保護管束，並均應參加法治教育 課程5 場次確定；另被告曾雲乾則因於起訴後死亡，經判處 公訴不受理確定，而被告劉偉茂部分則因撤回上訴而確定等 節，此有臺灣高雄地方法院檢察署以101 年度偵字第16307 號偵查影卷、高雄市政府警察局林園分局高市臨警偵移字第 0000000000號刑案偵查影卷、本院101 年度易字第193 號刑 事判決、高等高雄分院101 年度上易字第945 號刑事判決各 1 份( 見本院101 年易字第193 號影卷第82頁正面至第84頁 正面、本院訴字卷第35頁正面至第42頁正面) 可資為參，此 部分之事實，應堪認定。
㈡被告劉偉茂於101 年8 月27日，在本院101 年度易字第193 號審理該案件之被告劉偉茂、曾雲乾、郭瀞蓮、黃雅琪涉嫌 賭博案件時，以證人身分具結證稱：其於100 年5 月24日晚 間去「正忠電子遊戲場」把玩機臺後，並未從該案件被告黃 雅琪處換得賭金1 萬元等語之事實，有被告劉偉茂該日之證 人結文、本院101 年度易字第193 號案件之101 年8 月27日 審判筆錄各1 份在卷可證（見本院101 年度易字第193 號影 卷第169 至180 、199 頁），並為被告劉偉茂所不爭執( 見 本院審訴卷第17頁) ，是被告劉偉茂於本院另案就前揭被告 劉偉茂、曾雲乾、郭瀞蓮、黃雅琪涉嫌賭博案件審理時，就 被告黃雅琪是否於該日將伊所把玩遊戲機臺之積分兌換成現 金予伊之重要關係事項，於供前具結而為上開證詞之事實， 應堪予認定。
㈢本件被告劉偉茂於本院另案101 年度易字第193 號賭博案件 中亦列為該案件共同被告乙情，亦有前揭該賭博案件之偵查 、刑事卷宗、起訴書及相關刑事判決在卷可稽，則本案所應 審究者應為被告劉偉茂於前揭時間、地點具結時，其具結程 序是否生合法效力？經查：
⒈按證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事 追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第181 條定有明文 。此項規定旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身
分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述 而受罰鍰處罰等困境。是證人此項拒絕證言權與被告之緘默 權同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利。又民事訴 訟法第307 條第2 項及刑事訴訟法第186 條第2 項均規定法 官或檢察官均有告知證人該項得拒絕證言之義務；如法官或 檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證 之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於前述抉擇困境 ，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原 則。該證人於此情況下所為之具結程序即有瑕疵，為貫徹上 述保障證人權益規定之旨意，自應認其具結不生合法之效力 ，縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬（最高法院分別 著有96年度臺上字第72397 號、97年度臺上字第26599 年度 臺上字第3599號、99年度臺上字第3067號、99年度臺上字第 7279號判決意旨可資參照）。
⒉查本件被告劉偉茂係因於101 年5 月24日下午8 時40分許， 前往曾雲乾所經營之「正忠電子遊戲場業」，先向該店店員 郭瀞蓮以1,000 元兌換5,500 分把玩「5PK 超級金皇冠」機 臺，待把玩該遊戲機臺達積分1 萬分後，被告劉偉茂即以該 積分向該店店員郭瀞蓮兌換1 萬分之積分卡後，再以該積分 卡向該店店員黃雅琪兌換現金1 萬元，而為埋伏警員當場查 獲，嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以被告劉偉茂、曾 雲乾、郭瀞蓮、黃雅琪共同涉犯賭博罪嫌，而將被告劉偉茂 列為該賭博案件共同被告，並提起公訴等情，有前揭臺灣高 雄地方法院檢察署101 年度偵字第16307 號偵查影卷、高雄 市政府警察局林園分局高市臨警偵移字第0000000000號刑案 偵查影卷及本院101 年度易字第193 號刑事判決在卷可按， 業如前述。基此可知，該案件共同被告劉偉茂關於該案件共 同被告黃雅琪是否有兌換現金1 萬元予伊之原因事實之陳述 ，顯有致自己受刑事追訴之情形，則依刑事訴訟法第181 條 、第186 條第2 項規定，該案件證人即共同被告劉偉茂得拒 絕證言，從而，該案件法官或檢察官亦有告知證人即該案件 共同被告劉偉茂得拒絕證言之義務，自屬當然。 ⒊然而，該案件共同被告劉偉茂於101 年8 月27日在本院101 年度易字第193 號賭博案件審理時，以證人身分為前開具結 證述時，法官【並未依規定告知證人〈即該案件共同被告被 告劉偉茂〉得拒絕證言之權利】之情，有前揭本院101 年度 易字第193 號賭博案件之101 年8 月27日審判筆錄1 份在卷 可考（見本院101 年度易字第193 號影卷第169 至189 頁） 。又經本院勘驗該案件被告劉偉茂在上開賭博案件101 年8 月27日作證之錄音光碟，其勘驗內容顯示：「法官：劉偉茂
請到證人應訊臺，請往前，你跟被告黃雅琪、郭瀞蓮、曾雲 乾有沒有親屬、婚姻關係? 證人( 即被告劉偉茂，下同) ： 沒有。法官：我們今天請你來作證，請你朗讀證人結文之後 簽名具結，等一下請你據實陳述，否則會有7 年以下有期徒 刑偽證罪的處罰，先朗讀證人結文之後簽名。證人：我今天 到法院為101 年度易字第193 號賭博事件作證，我會實實在 在依我所知道的、所見到的向法院說明，不會隱瞞，也不會 誇大、增加或減少。如果我故意說謊，我願意接受偽證罪的 處罰。法官：被告( 指該案件共同被告曾雲乾、郭瀞蓮、黃 雅琪)3人在法庭會不會影響你自由陳述? 他們3 個人坐在這 裡會不會影響你說話的自由?(證人：不會) 好，我們請辯護 人黃律師主詰。」乙節，有本院102 年3 月27日審判筆錄1 份附卷可稽( 見本院訴字卷第32頁正面) 。基上以觀，其勘 驗內容可知：「於101 年8 月27日審判期日，法院訊問證人 即本件被告劉偉茂之初，除問以與相關被告有無親屬、婚姻 關係外，並未再告以得拒絕證言之相關規定。經勘驗錄音光 碟結果，與本院另案101 年度易字第193 號卷101 年8 月27 日審判筆錄及該案卷所檢附之公訴人101 年度蒞字第14832 號卷蒞庭所記載之筆錄相符( 即影蒞卷第93頁背面），顯示 法官當時均未告以當時之證人即該案共同被告劉偉茂有關得 拒絕證言之規定。」乙情，足堪認定。是揆之前開最高法院 判決意旨，本件被告劉偉茂於上開賭博案件前揭審判期日， 以證人身分所為之具結程序即有瑕疵，自應認其具結不生合 法之效力。從而，本件被告劉偉茂以證人身分於上開賭案件 審理時為前開證述時，其具結程序既有瑕疵，而與刑法第16 8 條偽證罪之要件不符，是縱其陳述不實，亦不能遽依偽證 罪責論處。
六、綜上所述，本件被告劉偉茂於上揭時間、地點，在本院101 年度易字第193 號賭博案件審理時，其以證人身分具結證述 時，固為上述之證言，然被告劉偉茂於上開證述之前，並未 經法院告以得拒絕證言之權利等情，業如前述，是以，被告 劉偉茂究否確有前揭公訴意旨所指之偽證犯行，觀諸本件公 訴意旨上開所提出證明被告劉偉茂涉犯偽證之證據資料，顯 尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，自不能遽為認定被告劉偉茂確有公訴意旨所指之偽 證犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據資以證明被告 劉偉茂確有公訴意旨所指之偽證之犯行，被告劉偉茂犯罪即 屬不能證明，揆諸前揭法條規定與最高法院判例意旨，依法 自應為被告劉偉茂無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官張依琪到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
刑事第十四庭 審判長法 官 莊松泉
法 官 黃政忠
法 官 許瑜容
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
書記官 蕭家玲