臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度訴字第33號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 謝侑翰
選任辯護人 柳聰賢律師
被 告 曾信璋
（現另案羈押在法務部矯正署澎湖看守所）
選任辯護人 柯尊仁律師
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101
年度偵字第27907號），本院判決如下：
主 文
謝侑翰犯如附表一編號1至4所示之罪，共肆罪，各處如附表一編號1至4所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑捌年陸月，扣案如附表三編號1 所示之物，沒收；未扣案如附表三編號3、4所示之物，均沒收，如全部或一部無法沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣肆萬柒仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
曾信璋犯如附表二編號1至2所示之罪，共貳罪，各處如附表二編號1至2所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑參年，扣案如附表三編號5所示之物，沒收。
曾信璋犯如附表二編號3 所示之轉讓第三級毒品罪，處如附表二編號3所示之主刑及從刑。
事 實
一、謝侑翰詎明知愷他命（即Ketamine ，俗稱K他命）、硝甲西 泮（即Nimetazepam ，俗稱一粒眠、紅豆）均係屬毒品危害 防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之第三級毒品，依法不 得販賣，竟分別為以下行為：
㈠意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國100 年12月8日20時2分至21時17分之間，以持用之0000000000號 行動電話與持用0000000000號行動電話之謝阜超聯絡毒品交 易相關事宜後，而於同日21時17分許稍後某時，在高雄市鳳 山區光復路1段162巷內，謝侑翰交付毛重50公克之第三級毒 品愷他命予謝阜超，並收受謝阜超所交付之新臺幣（下同） 1萬6千元。
㈡意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於100 年12 月9 日21時33分至21時55分之間，以持用之0000000000號行 動電話與持用0000000000號行動電話之謝阜超聯絡毒品交易 相關事宜後，於同日21時55分稍後某時，在高雄市鳳山區光 復路1 段000巷內，謝侑翰交付毛重100公克之第三級毒品愷 他命予謝阜超，並收受謝阜超所交付之2 萬7 千元。 ㈢意圖營利，基於販賣第三級毒品硝甲西泮之犯意，於101 年
3 月12日18時25分至20時11分之間，以持用之0000000000號 行動電話與持用0000000000號行動電話之曾信璋聯絡毒品交 易相關事宜後，於同日20時11分稍後某時，在停放於高雄市 ○○區○○○路○○○路○○○○○○○○○○○○○○路 000號管理室）前之車號0000－00 號自用小客車車內，謝侑 翰交付第三級毒品硝甲西泮100 粒予曾信璋，並收受曾信璋 所交付之2千元。
㈣意圖營利，基於販賣第三級毒品硝甲西泮之犯意，於101 年 3 月12日21時16分至23時47分之間，以持用之0000000000號 行動電話與持用0000000000號行動電話之曾信璋聯絡毒品交 易相關事宜後後，於同日23時47分稍後某時，在高雄市苓雅 區四維三路與忠孝二路口旁「統一超商」附近，謝侑翰交付 第三級毒品硝甲西泮100 粒予曾信璋，並收受曾信璋所交付 之2千元。
嗣經警於101年10月2日23時30分許，在高雄市○○區○○○ 街000號「華納汽車旅館」000室，查獲謝侑翰，並扣得附表 三編號1所示第三級毒品愷他命1包。
二、曾信璋明知愷他命（即Ketamine ，俗稱K他命）係屬毒品危 害防制條例第2 條第2 項第3 款所明定之第三級毒品，依法 不得販賣、轉讓，竟分別為以下行為；
㈠意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於101年2月 13日19時11分至23時24分之間，以持用之0000000000號行動 電話與持用0000000000號行動電話之潘弘斌聯絡毒品交易相 關事宜後，於同日23時24分稍後某時，在潘弘斌位於高雄市 ○○區○○○路000巷00弄00號居所，交付毛重2公克之第三 級毒品愷他命予潘弘斌，並用以抵銷曾信璋積欠潘弘斌之1 千元債務。
㈡意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於101年3月 2日22時25分至23時8分之間，以持用之0000000000號行動電 話與持用0000000000號行動電話之潘弘斌聯絡毒品交易相關 事宜後，於同日23時8 分稍後某時，在高雄市苓雅區四維三 路與忠孝二路口附近之「伊姿經紀公司」前，交付毛重3 公 克之第三級毒品愷他命予潘弘斌，並用以抵銷曾信璋積欠潘 弘斌之1千元債務。
㈢基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於101年9月11日19時20 分至19時40分間，以持用之0000000000號行動電話與持用00 00000000號行動電話之黃鍾閔聯絡轉讓毒品相關事宜後，在 停放於高雄市左營區明華一路與辛亥路口，車牌號碼00－00 00號自用小客車車內，曾信璋轉讓毛重2 公克之第三級毒品 愷他命予黃鍾閔。
嗣為警於101年10月2日21時10分許，在高雄市苓雅區四維三 路與忠孝二路口，車牌號碼0000－00號自用小客車內，查獲 曾信璋，並扣得如附表三編號2所示第三級毒品愷他命1包， 再於同日22時許，在曾信璋位於高雄市○○區○○○路000 號14樓住處，扣得附表三編號5行動電話1支。三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
㈠、本判決所引通訊監察譯文部分，係經本院核發100 年聲監字 第2200號、101年度聲監字第352號、176號、101年聲監續字 第2954號通訊監察書准予通訊監察，有上開通訊監察書各1 份在卷可查（偵卷73、105 頁、警卷21、170 頁），而屬合 法之通訊監察，且被告謝侑翰、曾信璋及其等辯護人於本院 審理時對上開譯文之內容亦未爭執其同一性及對話之內容， 故上開通訊監察譯文譯文自得援為認定本案犯罪事實之證據 。
㈡、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校 或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提 出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條 所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法 第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形，最高法院 96年度台上字第6842號判決要旨可參。查卷附高雄市立凱旋 醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書，為該機關依臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官囑託鑑定所提出之鑑定報告，依上說明，自 有證據能力。
㈢、本判決所引用之其餘證據資料（詳後引用之各項證據），其 中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作 成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依刑事訴訟法第 159條之5第1項、第2項之規定，為傳聞法則之例外，應有證 據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之依據及理由：
一、訊據被告曾信璋坦承事實二㈠㈡示販賣愷他命2 次，及事實 二㈢所示轉讓愷他命1 次之犯行；訊據被告謝侑翰坦承事實 一㈠及㈢所示之販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮之犯行， 然矢口否認有事實一㈡及事實一㈣所示販賣第三級毒品愷他 命、硝甲西泮之犯行，辯稱：我與證人謝阜超確實有如事實
一㈡所示之電話通話，亦有會面，但於電話中證人謝阜超是 為購買愷他命詢問價格，但沒講到數量，也沒有談好價格， 見面後價格談不攏，就沒有交易愷他命；另我與證人即同案 被告曾信璋亦有為事實一㈣所示電話通話及會面，但該次見 面是曾信璋為交付積欠我的事實一㈢毒品交易之金額2 千元 ，並沒有另為一次毒品交易云云（本院卷44、96頁）。然查 ：
(一)被告謝侑翰事實一㈠㈡部分：
1、被告謝侑翰前揭事實一㈠㈡所示販賣第三級毒品愷他命2 次 之事實，業經證人謝阜超於警詢證述：被告謝侑翰確實有於 事實一㈠㈡所示時地，販賣愷他命予我2次等語（偵卷68-69 頁）；於偵查中證稱：（提示100 年12月8 日20點02分、21 點17分通訊監察譯文）這是我跟謝侑翰的對話，是我跟他買 毒品愷他命，我買50公克1 萬6000元，交易地點在鳳山區光 復路一段000 巷巷內，我有把錢交給他，他把愷他命交給我 。（提示100 年12月9 日21時33分、21時55分通訊監察譯文 ），這是我跟謝侑翰的對話，是要他要賣給我愷他命100 公 克，共2萬7千元，交易地點是鳳山區光復路一段000 巷的巷 內，這次有碰面，是我單獨跟他買等語（偵卷93頁），且被 告謝侑翰亦坦承有事實一㈠所示之販賣愷他命予謝阜超一節 （本院卷44頁），復有謝侑翰持用之0000000000號與謝阜超 持用之0000000000號行動電話於100 年12月8 日20時02分37 秒、21時17分01秒關於事實一㈠販賣毒品愷他命之通訊監察 譯文（警卷23頁），及100 年12月9 日21時33分54秒、同日 21時55分07秒關於事實一㈡販賣毒品愷他命通訊監察譯文（ 警卷24頁，其中21時33分54秒之通訊監察譯文內容即如附表 四編號1 所載）、及門號0000000000號通聯調閱查詢單1 份 （警卷22頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊101 年10月 2 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣押物品照片 1 張（警卷83-87 、96頁）在卷可參，並有扣案如附表三編 號1 所示愷他命足佐，且該扣案附表三編號1 之愷他命，經 送鑑定結果成分確屬愷他命無訛（詳細檢驗結果如附表三編 號1 所載），亦有高雄市立凱旋醫院101 年12月5 日高市凱 醫驗字第21578 號濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可證（ 偵卷145 頁），堪以認定。
2、被告謝侑翰雖以首揭情詞置辯，否認事實一㈡之犯行，而證 人謝阜超則於本院審理中改證稱：我只有與謝侑翰交易愷他 命一次，交易數量是50公克，另一次因為被告沒有毒品或是 價格談不妥而交易失敗等語（本院卷93-94 頁、95頁），惟 ：證人謝阜超於警詢、偵查中就被告謝侑翰上述事實一㈡所
示販賣愷他命情形，業已證述詳盡如前，且上述卷附謝侑翰 持用之0000000000號與謝阜超持用之0000000000號行動電話 於100 年12月9 日21時33分54秒所為如附表四編號1 所示之 通訊監察譯文（警卷24頁）內容，通話中「26號」、「28號 」是代表毒品愷他命的價格2萬6仟元及2萬8仟元。「很久沒 有吃飯」表示要聯絡見面交易毒品。「如果常常吃的話，如 果你27號要改26號都沒有關係」表示如果常向被告謝侑翰購 買毒品，可以將毒品K 他命100 公克的價格2萬7仟元降到2 萬6 仟元等情，亦經證人謝阜超於警詢、本院審理中證述詳 盡（偵卷68頁、93頁反面），且被告謝侑翰復不否認上開對 話是關於愷他命毒品交易事宜（本院卷44頁），則附表四編 號1 通話內容，顯然係證人謝阜超詢問100 公克愷他命可否 賣2萬6千元，因為以往曾經以2萬8千元成交，而被告謝侑翰 則表示因兩人目前並非長期交易情形，僅可降至2萬7千元， 若長期交易，可再降至2萬6千元甚且2萬5千元皆可，並強調 兩人並非長期交易關係，證人謝阜超則表示知悉，允諾稱「 好」，並詢問目前被告謝侑翰是否可以見面交易，被告謝侑 翰乃表示可以見面交易，是故，被告謝侑翰與證人謝阜超兩 人，顯然對交易100 公克愷他命，金額為2萬7千元一事，已 達成共識甚明，佐以隨後被告謝侑翰與證人謝阜超以相同電 話號碼於21時55分07秒之通訊監察譯文（警卷24頁）即有被 告謝侑翰向證人謝阜超表示已經到場之對話，復證人謝侑翰 、謝阜超均不否認兩人確有見面（本院卷44頁、93頁），則 證人謝侑翰、謝阜超於為附表四編號1 之通話後，確實於同 日21時55分07秒稍後某時見面無疑，若被告謝侑翰處沒有愷 他命可供販賣，則大可另定交易時間，又何必大費周章與證 人謝阜超會面，綜上，足認被告謝侑翰辯稱：我於事實一㈡ 所示時、地與證人謝阜超見面後，因價格談不攏，就沒有交 易云云，顯非事實，而屬事後卸責之詞，無可採信；並證人 謝阜超於本院審理中翻易前詞，改證稱：我只有與謝侑翰交 易愷他命一次，交易數量是50公克，另一次因為被告謝侑翰 沒有毒品或是價格談不妥而交易失敗云云，亦與事實不符， 且有違常情，應係迴護被告謝侑翰之詞，亦無可採。故而， 被告謝侑翰有事實一㈠㈡所示販賣愷他命之事實，至為明確 。
(二)被告謝侑翰前揭事實一㈢㈣部分：
1、被告謝侑翰前揭事實一㈢㈣所示販賣第三級毒品硝甲西泮2 次之事實，業經證人即同案被告曾信璋於警詢、偵查中證述 ：我與持用門號0000000000行動電話之被告謝侑翰，曾於10 1年3 月12日20時11分許在我住處碰面；又101年3 月12日23
時47分許在四維路忠孝路「SEVEN （統一超商）」碰面，二 次碰面皆購買毒品硝甲西泮，每次買100顆，價錢均為2千元 等語（警卷34頁、偵卷14-15 頁），且於本院審理中亦同證 稱：被告謝侑翰確有事實一㈢所示販賣第三級毒品硝甲西泮 100顆等語（本院卷97-98頁），並被告謝侑翰亦不否認有為 事實一㈢所示販賣第三級毒品硝甲西泮100 顆一情（本院卷 44頁），並有謝侑翰持用0000000000號與曾信璋持用000000 0000號行動電話於101年3月12日18時25分41秒、20時08分29 秒、20時11分56秒關於事實一㈢毒品交易之通訊監察譯文（ 警卷17頁），及101 年3 月12日21時16分13秒、22時46分22 秒、23時04分49秒、23時47分33秒關於事實一㈣毒品交易之 通訊監察譯文（警卷18頁），並有謝侑翰於與曾信璋居住高 市○○區○○○路000 號00樓樓下管理室前進行事實一㈢毒 品交易之員警跟監照片7 張（警卷19頁）足佐，堪認屬實。 2、被告謝侑翰雖以首揭情詞置辯，然：證人即同案被告曾信璋 於警詢、偵查中業已就兩人於事實一㈣所示時、地會面，是 為向被告謝侑翰購買第三級毒品硝甲西泮100 顆，證述明確 如前，且絲毫未提及有積欠事實一㈢交易第三級毒品硝甲西 泮100顆之價金2 千元（警卷34頁、偵卷14-15頁），且前述 卷附謝侑翰持用之0000000000號與曾信璋持用之0000000000 號行動電話於101 年3 月12日21時16分13秒如附表四編號2 所示通話內容之含意（警卷18頁），亦經證人曾信璋於警詢 、本院審理中證稱：「附表四編號2 譯文中所謂橘子、橘子 色是指100 顆硝甲西泮，而橘子色特別是指該硝甲西泮的顏 色，謝侑翰說只剩下橘子色的，我說好，就是我要向他購買 100 顆硝甲西泮的意思」等語（警卷33頁、本院卷100-101 頁）明確，衡情，倘被告謝侑翰與證人曾信璋於事實一㈣所 示時、地見面僅為交付之前事實一㈢所示硝甲西泮毒品交易 之金錢，被告謝侑翰何須特別向證人曾信璋表明只有剩下橘 子色的硝甲西泮，顯然該次會面並非為交付事實一㈢毒品交 易之價金2 千元甚明，是以被告謝侑翰之辯解，實違常情， 而無可採，至證人曾信璋另於本院審理中，翻易前詞，改證 稱：我向被告謝侑翰購買事實一㈢毒品沒有交錢，所以要再 與被告謝侑翰會面，又我與被告謝侑翰雖有講好要再購買10 0 顆硝甲西泮，但於事實一㈣所示時、地會面時，因被告謝 侑翰沒有毒品，所以我也沒有拿到該100 顆硝甲西泮等語（ 本院卷100-101頁），然倘被告謝侑翰並無100顆硝甲西泮可 交付予曾信璋，何須於附表四編號3 所示通話中強調只剩下 橘子色的硝甲西泮，並於得曾信璋允諾同意後，表示要見面 ，堪認證人曾信璋此部分於本院審理中之證述，亦違反常情
，應係迴護被告謝侑翰之詞，無可採信。是被告謝侑翰確有 於事實一㈢㈣示販賣第三級毒品硝甲西泮2 次予曾信璋甚為 明確。
(三)被告曾信璋事實二部分：
被告曾信璋前揭事實二㈠㈡所示販賣第三級毒品愷他命2 次 及事實二㈢轉讓第三級毒品愷他命1 次之事實，業經被告曾 信璋坦承不諱（本院卷57-58 頁），核與證人潘弘斌於本院 審理中證述，及證人黃鐘閔於警詢中證述情節，大致相符（ 本院卷102、104；偵卷38-43頁、57-58頁），並有曾信璋持 用0000000000號（已扣案，即附表三編號5 ）與潘弘斌持用 0000000000號行動電話於101 年2 月13日19時11分17秒、20 時19分50秒、23時24分41秒與事實二㈠毒品交易相關之通訊 監察譯文（警卷41頁）及於101 年3月2日22時25分51秒、23 時08分09秒之與事實二㈡毒品交易相關之通訊監察譯文（警 卷42頁）；及被告曾信璋持用0000000000號與黃鐘閔持用之 0000000000號行動電話於101 年9 月11日19時20分06秒、19 時40分03秒與事實二㈢相關之通訊監察譯文（偵卷46頁）、 門號0000000000通聯調閱查詢單（警卷55頁）、101 年3月2 日事實二㈡毒品交易現場蒐證照片8 張、101年9月11日事實 二㈢轉讓毒品現場蒐證照片6 張（警卷73-74 頁偵卷107 頁 ）、及高雄市政府警察局刑事警察大隊101年10月2日搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表各2份（偵卷106-108、警卷98-101 頁）、及扣押物品照片5張、4張在卷可參（警卷110-111 、 104 頁），並有如附表三編號2 、5 所示愷他命、行動電話 可佐，又前開扣案附表三編號2 之愷他命經送高雄市立凱旋 醫院檢驗結果，確屬愷他命無訛（詳細檢驗結果見附表三編 號2 ），有高雄市立凱旋醫院101 年12月5 日高市凱醫驗字 第21578 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵卷145 頁）存卷可 參，又被告曾信璋事實二㈠㈡所示販賣第三級毒品愷他命， 所得係各抵銷被告曾信璋積欠證人潘弘斌債務1 千元，為被 告曾信璋、證人潘弘斌一致證述如前，是公訴人認被告曾信 璋所得各為現金1 千元，尚有誤會，應予更正。是以，被告 曾信璋如事實二所示販賣愷他命2 次及轉讓愷他命1 次之事 實，均堪以認定。
(四)政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離 毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾 所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒 品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕 易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非 可公然為之，並無特定之販售路線及管道，亦無公定之價格
，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能 隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、當時之 資力、需求程度及對行情之認知、可能風險之評估、查緝是 否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估 等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得， 誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異， 其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。職是之故，縱未確切 查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價 格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足 ，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情 理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當 者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無 端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低 廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之 認定。從而，被告謝侑翰所犯如事實一㈠至㈣所示各該販賣 第三級毒品犯行；被告曾信璋犯如事實二㈠㈡所示販賣第三 級毒品犯行，主觀上應有賺取價差以為營利之不法意圖，堪 予認定。
(五)本案事證明確，被告謝侑翰、曾信璋上開犯行均堪以認定， 應予依法論科。
二、論罪科刑
㈠、按愷他命、硝甲西泮係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款 所列之第三級毒品，核被告謝侑翰事實一㈠至㈣所為，均係 犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。又被告 謝侑翰事實一㈠㈡所示2 次販賣之第三級毒品愷他命，雖未 扣案，然毛重既各高達50公克、100 公克，以一般施用之愷 他命純度均應高於50% 計算，持有應均達純質淨重超過20公 克以上，是被告謝侑翰事實一㈠㈡2 次販賣前後持有第三級 毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為嗣後販賣 愷他命之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告謝侑翰事實 一㈢㈣所示2 次販賣之第三級毒品硝甲西泮，因重量不明， 亦未扣案，尚難認應達純質淨重超過20公克以上，併此敘明 。被告謝侑翰所犯上開4 次販賣第三級毒品犯行，犯意各別 ，行為各殊，應予分論併罰。
㈡、核被告曾信璋事實二㈠㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪；核被告曾信璋事實二㈢所為， 係犯同條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。按販賣毒品罪， 並不以販入後復行賣出為構成要件，…，甚或「以毒抵債」 、「以毒易物」，有一於此，其犯罪即屬完成（最高法院97 年度2109號判決要旨參照），是被告曾信璋辯稱：事實二㈠
㈡均是以毒品愷他命抵償其積欠證人潘弘斌之債務，並未實 際向證人潘弘斌收取金錢，並非販賣，而係轉讓第三級毒品 云云，尚屬無據。又被告曾信瑋所犯上開2 次販賣第三級毒 品、1 次轉讓第三級毒品之犯行，犯意各別，行為各殊，應 予分論併罰。
㈢、被告謝侑翰就事實一㈠及事實一㈢所示2 次販賣第三級毒品 犯行，於偵查及本院審理中均自白（偵卷135-136 頁、本院 卷44頁），應均依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑 。被告曾信璋就事實二㈢所示轉讓第三級毒品犯行，於偵查 及本院審理中均自白（見偵卷100-102 頁、本院卷57-58 頁 ），亦應依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。至被 告曾信璋就上開事實二㈠㈡所示2 次販賣第三級毒品犯行， 形式上雖否認上開行為屬於販賣，然按毒品危害防制條例第 17 條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中自白，係指被告對 於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公 務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件事實在法律 上之評價有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白 ，最高法院101 年度台上字第2822號判決可參。被告曾信璋 對於事實二㈠㈡所示2次交付價值1千元之愷他命1 包予潘弘 斌，用以抵債之該當於販賣第三級毒品基本構成要件事實， 於偵查、本院審理中均供承不諱（見偵卷13-14 頁、本院卷 57-58 頁）揆諸上揭說明，自應認被告曾信璋所示事實二㈠ ㈡犯行，亦合於毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之 規定，併均依法減輕其刑。
㈣、爰審酌被告謝侑翰明知愷他命、硝甲西泮對於人體危害甚鉅 ，竟圖一己私利而予以販賣；被告曾信璋亦明知愷他命對於 人體危害甚鉅，竟仍予以販賣、轉讓，所為不僅助長毒品泛 濫，戕害他人身心健康，嚴重破壞社會安全秩序，其行為實 無足取；並被告謝侑翰販賣毒品數量龐大，獲利之金額非少 ，又被告曾信璋販賣及轉讓毒品數量尚微，兼衡被告謝侑翰 於警詢時自稱智識程度為高職畢業，生活狀況勉持，被告曾 信璋警詢時自稱智識程度為高職畢業，生活狀況勉持，被告 曾信璋犯後於偵查及本院審理中均坦承犯行之態度；被告謝 侑翰則僅承認部分犯行之犯後態度，及渠二人之前科素行等 一切情狀，就被告謝侑翰所犯上述4 罪，各量處附表一所示 之刑；就被告曾信璋所犯上述3 罪，分別量處如附表二所示 之刑，並就附表二編號3之罪，諭知易科罰金之折算標準。㈤、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。查被告曾信璋為事實二行為後，刑法第 50條已於民國102年1 月23日修正公布，並自102年1 月25日 施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處 罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併 合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金 之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社 會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。 四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書 情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定 定之。」依修正後規定，於裁判確定前所犯數罪兼有得易科 罰金與不得易科罰金之罪時，得否依刑法第51條定應執行刑 ，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一 律併合處罰之。而被告曾信璋所犯附表二編號1、2所示之罪 係不得易科罰金之罪，附表二編號3 所示之罪則係得易科罰 金之罪，故經比較新舊法結果，以修正後之規定較有利於本 件曾信璋，應適用修正後刑法第50條規定。另被告謝侑翰本 件所犯均為不得易科罰金之罪，並無修正後刑法第50條第1 項但書之適用，無新舊法比較之必要，亦併指明。故而，本 院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制 加重原則，審酌被告謝侑翰所犯上開事實一所示4 罪；及被 告曾信璋所犯上開附表二編號1、2所示2 罪（均為不得易科 罰金之罪）之販賣對象人數及犯罪時間、手法、所得，而爰 分就被告謝侑翰所犯附表一編號1至4所示之4 罪定應執行刑 如主文第一項所示；並就被告曾信璋附表二編號1、2所示之 2 罪，定應執行刑如主文第二項所示，且依前開說明，與被 告曾信璋所犯附表二編號3 所示得易科罰金之罪，不予定應 執行刑，併此說明。
㈥、沒收部分：
⑴按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所定之第三 級毒品，為違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷 他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪 所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁 物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先 適用刑法第38條第1項第1款之規定，最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議參照。是扣案如附表三編號1 所示之愷他 命1 包，應依刑法第38條第1項第1款規定，於被告謝侑翰如 附表一編號2 所示最後一次販賣第三級毒品罪刑項下宣告沒 收；而扣案如附表三編號2 所示愷他命1 包，亦應依刑法第 38條第1項第1款規定，於被告曾信璋如附表二編號3 所示轉 讓第三級毒品罪刑項下宣告沒收。又上開毒品之包裝袋，因
與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均 應視同毒品愷他命，一併沒收；至送驗耗損部分之毒品因已 滅失，爰不另宣告沒收。
⑵按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項第2項之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒 收，如全部或一部不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償， 毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。又按毒品危害防 制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於 本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告 沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題 ，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額 」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「 以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外 之其他財產與現行貨幣而言。稱「追徵其價額」者，係指所 沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價 值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並 無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果 而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律 之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財 產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定 ，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵 價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議（二）決議 意旨參照）。則：
①被告謝侑翰於如附表一編號1至4所示販賣第三級毒品所得1 萬6千元、2 萬7千元、2千元、2千元，均未扣案，應依毒品 危害防制條例第19條第1 項之規定，於各該關連罪之科刑項 下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之 。
②未扣案被告謝侑翰如附表三編號3、4所示行動電話，為被告 謝侑翰所有（名義登記人則為莊永芳、董雪梅），而分別為 被告謝侑翰用於聯絡購毒者謝阜超、曾信璋之工具，而為被 告謝侑翰用於附表一編號1、2；附表一編號3、4所示犯罪所 用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別 於各關連罪刑項下沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵 其價額。
③又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收因犯罪（製造 、販賣或運輸毒品）所得之財物，並不及於因犯罪所得之利 益，如行為人僅取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此 而得有財物，自不在該條項規定應沒收之列（最高法院89年 度台上字第1244號判決意旨參照）。被告曾信璋本件販毒犯
行，並未從中取得現款或其他財物，而係以販毒所得用以抵 銷積欠證人之債務，則參諸上開實務見解，就其獲得同額抵 債之利益，自無庸毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知 沒收或以其財產抵償之適用。
④扣案附表三編號5所示行動電話1支，係被告曾信璋所有（名 義登記人曾建憲），供而為被告曾信璋用於附表二編號1 至 3所示犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定沒收。
⑶至扣案附表三編號6至16所示之物：
①附表三編號10所示現金，業經被告謝侑翰供稱是向公司領取 要給小姐的作抬費等語（警卷5 頁），無證據證明為被告謝 侑翰所有，而為被告謝侑翰販毒所得，不予宣告沒收。至附 表三編號13、15所示現金，經被告曾信璋供稱係房貸撥款（ 警卷32頁），無證據證明為被告曾信所有，為被告曾信璋販 毒所得，亦不予宣告沒收。
②附表三編號14安眠鎮定藥錠87顆（鑑定結果詳如附表三所載 公訴人誤載為硝甲西泮），雖為被告曾信璋所有，然與本件 顯無關連；及附表三編號6至9、11、12所示之行動電話、現 金、K盤，均無證據足證與被告2人本案販賣、轉讓第三級毒 品犯行有何關連，爰不併予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法刑法第2條第1項但書、第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第50條第2項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官李侑姿到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 25 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃三友
法 官 李宜璇
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 4 月 26 日
書記官 鄭於珮
附表一：
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│編號│犯罪事實 │ 主文 │
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│ 1 │事實一㈠部分 │謝侑翰犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年│
│ │ │貳月，未扣案如附表三編號3 所示之物，沒收│
│ │ │；如全部或一部無法沒收時，追徵其價額；未│
│ │ │扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬陸仟元│
│ │ │，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財│
│ │ │產抵償之， │
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│ 2 │事實一㈡部分 │謝侑翰犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑陸年│
│ │ │，扣案如附表三編號2 所示之物，沒收；未扣│
│ │ │案如附表三編號3 所示之物，沒收之，如全部│
│ │ │或一部無法沒收時，追徵其價額，未扣案之販│
│ │ │賣第三級毒品所得新臺幣貳萬柒仟元，沒收，│
│ │ │如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│
│ │ │ │
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│ 3 │事實一㈢部分 │謝侑翰犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑貳年│
│ │ │捌月，未扣案如附表三編號4 所示之物；沒收│