臺灣高雄地方法院刑事判決 102年度易字第237號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 葉寶龍
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第4662
號），本院判決如下：
主 文
葉寶龍犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之鐵撬壹支、手電筒壹具、紅色鴨舌帽壹頂、咖啡色格紋口罩壹個，均沒收之。
事 實
一、葉寶龍前因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度易字第 781 號判決，判處有期徒刑1 年4 月確定，於民國101 年6 月30日執行完畢。詎其仍不知悔改，基於意圖為自己不法所 有之犯意，於102 年2 月10日凌晨零時57分許，穿戴其所有 之紅色鴨舌帽、咖啡色格紋口罩，用以遮掩其面容，並攜帶 其所有之手電筒1 具（預備供照明使用）及客觀上足供為兇 器使用之鐵撬1 支（長27公分），前往廖文賢所經營、位在 高雄市○○區○○路000 號1 樓之「詠發彩券行」（當時已 打烊而無人在內），先持上開鐵撬撐開該彩券行之鐵捲門， 而拉起鐵捲門所依附之鐵柱軌道下方卡榫，再將該鐵柱軌道 連同鐵捲門往外搬移，使之產生可以進出之縫隙（然未使鐵 捲門或鐵柱軌道發生毀損之結果），再侵入該彩券行內，竊 取廖文賢所有、放置在彩券行抽屜內之新臺幣（下同）500 元現金，得手後尚未及離去之際，因其行竊過程為路人邱士 恩、葉展利所發現，乃報警處理並將葉寶龍攔下，嗣警方人 員到場後，當場扣得葉寶龍所竊得之500 元現金（已發還廖 文賢）及上開手電筒1 具、鐵撬1 支、紅色鴨舌帽1 頂、咖 啡色格紋口罩1 個，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、對於證據能力之判斷
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定 ，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳 述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項亦規定甚明。本件作為證據使 用之相關審判外陳述，未經檢察官及被告葉寶龍於本院審理 過程中聲明異議，並於本院審判程序中同意作為證據，本院
審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且 與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑 事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認該等陳述具有證據 能力。
二、卷附之蒐證相片，係利用機械力攝錄畫面後，再將該等畫面 客觀、自然呈現之物，此與「供述證據」係供述者對於有關 體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等 過程予以傳達者自為不同，其本質上屬物證之一種，非屬供 述證據，不適用傳聞法則，且與被告本件犯行有相當之關聯 性，又非不法取得，自應具有證據能力。
貳、實體方面
一、前揭犯罪事實，業據被告於本院審理中坦承不諱，核與被害 人廖文賢（見警卷第5 、6 頁）、證人邱士恩（見警卷第7 頁）、葉展利（見警卷第8 、9 頁）於警詢中之證述情節相 符，並有警方人員製作之搜索、扣押筆錄（見警卷第13、14 頁）、扣押物品目錄表（見警卷第15頁）、被害人出具之贓 物認領保管單（見警卷第17頁）、蒐證相片（見警卷第18至 25頁）、本院公務電話紀錄（見本院卷第21頁）在卷可稽， 足徵被告前揭自白顯與事實相符，堪以採信，本件事證明確 ，被告上開犯行，堪以認定。至本件起訴書之證據並所犯法 條欄，固謂被告於行竊過程中，另有毀壞門扇之舉，然於起 訴書之犯罪事實欄中，卻僅記載被告扳開上開彩券行之鐵捲 門，而未提及該鐵捲門有何遭損壞之情；又被害人於警詢中 ，雖稱其鐵捲門遭撬壞（見警卷第6 頁），然此為被告所否 認（見本院卷第33頁），而觀諸卷附蒐證相片，則僅見上開 彩券行之鐵捲門及其依附之鐵柱軌道有向外移動之情，未見 有受損之狀況（見警卷第20頁），足徵被告所言較為可採， 自難遽為不利於被告之認定，而謂被告於本件行竊過程中， 另有毀壞上開鐵捲門之舉，附此敘明（本院於辯論終結後， 經去電洽詢被害人結果，被害人亦表示其於警詢中所述，是 因為警通知到場時係深夜，無法仔細查看，方誤認鐵捲門有 遭破壞，見本院卷第36頁之公務電話紀錄）。二、論罪科刑部分
（一）按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行 為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並 無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅， 具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危 險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要 （最高法院79年臺上字第5253號判例足資參照）。依據卷 附蒐證相片所示，被告為上開犯行時所持用之鐵撬，長27
公分、且係以質地堅硬之金屬材質所製成（見警卷第24頁 ），又該鐵撬既可用以撐開鐵捲門，顯見其長度便於施力 ，客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅，要屬兇 器無訛。是核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款 之攜帶兇器竊盜罪。另按，刑法第321 條第1 項第2 款所 謂之毀越門扇，係指毀損或超越及踰越門扇而言，與撬開 門鎖啟門入室者不同，若行為人僅係撬開門扇而侵入行竊 ，並無毀損或超越及踰越門扇之情形，即無從論以刑法第 321 條第1 項第2 款之加重條件（最高法院69年度台上字 第2415號判決意旨參照）。本件公訴意旨雖認被告前揭犯 行，另構成刑法第321 條第1 項第2 款「毀壞門扇」此一 加重條件，惟依本案所存卷證資料，並不足以認定「詠發 彩券行」之鐵捲門有受損之情，業如前述，且被告亦無超 越及踰越該鐵捲門之舉，依據前開說明，被告所為尚不該 當刑法第321 條第1 項第2 款所規定之加重要件。又刑法 第321 條第1 項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪 兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一 罪，不能認係法律競合或犯罪競合（最高法院69年臺上字 第3945號判例可資參照）。是本院雖認被告所為不另該當 刑法第321 條第1 項第2 款之加重條件，然此仍屬同一竊 盜行為範疇，亦祇成立一罪，並無犯罪事實擴張或減縮之 情形，自無需再就公訴意旨所認毀壞門扇竊盜罪部分，為 不另為無罪之諭知，或依刑事訴訟法第300 條之規定變更 起訴法條，附此敘明。
（二）按刑法第321 條第1 項第1 款之竊盜罪，係以行為人之行 為除侵害他人之財產監督權外，兼又妨害他人居住安寧， 故而加重其刑。是於屋主將建物之1 樓出租與第三人作為 營業處所（非營業時間則無人居住），另將2 樓以上樓層 出租與其他人居住使用之情形，若行為人於該營業處所打 烊後侵入行竊，即應視該建物1 樓與其他樓層間，有無區 隔各別之出入口、是否已成為各自獨立之門戶，論認行為 人之竊盜行為有無刑法第321 條第1 項第1 款規定之適用 。換言之，若1 樓營業處所與其他樓層有區隔各別之出入 口，則行為人於該營業處所打烊後侵入行竊，因未妨害其 他樓層人員之居住安寧，故無刑法第321 條第1 項第1 款 規定之適用；反之，則該營業處所與其他樓層係屬一整體 之建物，行為人所為足以妨害其他樓層人員之居住安寧， 而應有上開規定之適用（最高法院96年度台上字第2968號 判決意旨、臺灣高等法院101 年度上易字第2512號判決意 旨參照）。本件遭被告侵入行竊之「詠發彩券行」，僅係
供被害人作為營業處所，被害人於該彩券行打烊後，不會 居住該處，亦未有其他人居住其內，而該處與同棟建物其 他樓層，則有各自獨立之出入口等事實，有本院洽詢被害 人之公務電話紀錄附卷可證（見本院卷第21頁）。依據上 開說明，本件被告所為，並不該當刑法第321 條第1 項第 1 款之加重要件，併予敘明（公訴意旨亦同此認定）。（三）被告有犯罪事實欄所述之前科紀錄乙情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年 內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
（四）爰審酌被告為貪圖不法利益，竟以上開方式竊取他人財物 ，所為實無足取，且其因上開前科紀錄所示之竊盜案件執 行完畢後，於101 年8 月間，復因犯竊盜案件而遭羈押， 於同年9 月間釋放後（此有上開臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可按），卻又再犯本件竊盜案件，足見其並未因 入監服刑或遭羈押而能知所警惕，然念被告犯後坦承犯行 ，且所竊得之現金有限，而該等現金並已歸還被害人，未 對被害人造成進一步之損害，復參以被告先前因竊盜犯行 而經論罪科刑之次數等一切情狀，量處如主文所示之刑， 以資懲儆。
（五）扣案之鐵撬1 支、紅色鴨舌帽1 頂、咖啡色格紋口罩1 個 ，均係供被告犯罪所用之物，扣案之手電筒1 具，則係被 告犯罪預備之物，且該等扣案物品均係被告所有，要據被 告於本院審理中陳明在卷（見本院卷第32頁背面、第33頁 ），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
刑事第十七庭法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
書記官 李忠霖
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第321 條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。