最高法院民事判決 106年度台再字第47號
再 審原 告 翁日章
翁寶秀
翁寶釧
翁玫玲（即翁明陽之承受訴訟人）
翁正群（即翁明陽之承受訴訟人）
翁正超（即翁明陽之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 王聰明律師
再 審原 告 翁進文
翁 添
再 審被 告 翁明輝
上列當事人間請求分割遺產等事件，再審原告對於中華民國 105
年11月29日本院判決（105 年度台上字第2111號），提起再審之
訴，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
本件再審原告翁明陽於民國105 年12月17日死亡，其繼承人翁玫玲、翁正群、翁正超等具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又再審原告係主張再審被告出售訴外人即兩造被繼承人翁祿壽借名登記於再審被告名下之不動產，而請求再審被告賠償損害，其訴訟標的對翁祿壽全體繼承人有合一確定之必要，雖僅再審原告翁日章以次6 人提起再審之訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，其效力仍及於同造繼承人翁進文、翁添，爰併列該2 人為再審原告，核先敘明。
次查再審原告以本院105 年度台上字第2111號判決（下稱原確定判決）有民事訴訟法第496條第1項第1 款之再審理由，對之提起再審之訴，係以：兩造被繼承人翁祿壽將前訴訟程序第二審判決（下稱原二審判決）附表一編號3至5之不動產（下稱系爭不動產）借名登記予再審被告，翁祿壽於81年3月6日死亡，其繼承人原可依借名標的物返還請求權請求返還，詎再審被告擅於94年間出售該不動產並移轉登記於第三人，致陷給付不能，繼承人自得依民法第226條第1項之規定請求賠償損害，原二審判決竟認該項損害賠償之債，性質上為原債權之延長、變形，與原債權具有同一性，其請求權之消滅時效，應自原債權之請求權可行使時起算，與鈞院55年台上字第1188號判例相悖，原確定判決未予糾正，自有消極不適用法規之違法。另原確定判決既謂繼承人得就民法第226條第1項與第225條第2項規定之權利擇一行使，卻又認當以債
務人就原來債務之標的仍應為給付為前提，始可因其給付不能而發生代償請求權；並以原來之債權既已罹於消滅時效期間，再審被告已抗辯時效消滅，逕認94年始發生之代償請求權，再審原告亦不得行使，無異認代償請求權之時效自81年3月6日即已起算，亦有消極未適用民法第128條第1項規定之違法情事云云，為論據。按民事訴訟法第496條第1項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，不包括判決理由矛盾、理由不備、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。且第三審為法律審，其所為判決以第二審判決所確定之事實為基礎，上開規定所謂適用法規顯有錯誤，對第三審判決言，應依據第二審判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限。查再審原告於前訴訟程序第二審主張依繼承、民法第828條第2項準用第821條、第225條第2 項、第226條第1項規定，請求再審被告給付系爭不動產出售價款扣除稅費餘額予翁祿壽全體繼承人。原二審判決就依民法第226條第1項規定請求部分，以原借名標的物返還請求權因可歸責再審被告事由致陷於給付不能，而成為損害賠償之債，該項損害賠償之債，性質上為原債權之延長、變形，與原債權具有同一性，其請求權之消滅時效，應自原債權之請求權可行使時起算。所謂請求權可行使時，係指權利人得行使請求權之狀態，其行使請求權無法律上之障礙，不包括事實上之障礙在內。則原借名標的物返還請求權自借名契約消滅即翁祿壽死亡翌日即可行使而起算，至96年3月6日屆滿15年，再審原告於98年11月19日起訴時，已逾時效期間，再審被告為時效抗辯，即無不合。再審原告主張應自94年間給付不能時，始行起算云云，為不可採。依上說明，原二審判決就此所為論斷，並無不合。原確定判決予以維持，並無消極不適用法規之違法情事。再審原告謂與本院55年台上字第1188號判例有違，應屬誤會。又原確定判決以：依民法第225 條規定之文義及立法理由，債權人固得擇一行使同法第226條第1項損害賠償請求權或代償請求權。惟代償請求權旨在調整失當之財產價值分配，係於債務人給付不能時，使債權人得向債務人請求讓與其損害賠償請求權或交付受領之賠償物或交付其所取得交易之對價，代替原來債務之標的為給付，以保障債權人之利益，自當以債務人就原來債務之標的仍應為給付為前提，始可因其給付不能而發生代償請求權。倘原來之債權已罹於消滅時效期間，債務人本得行使時效抗辯，拒絕為給付，自不可能再有給付不能，而發生代償請求權及其時效期間重新起算之情事，否則即與時效制度原期確保交易安全，維護社會秩序之目的有違。因認本件原借名
標的物返還請求權既已罹於消滅時效期間，復經再審被告為時效抗辯，再審原告自不得再行使代償請求權。係就代償請求權之發生及時效之起算所表示之法律見解，代償請求權消滅時效之起算，民法既無明文，亦難謂原確定判決有消極不適用民法第128 條規定之違法情事。再審原告主張原確定判決適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件再審之訴為無理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 30 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 陳 重 瑜
法官 吳 青 蓉
法官 周 舒 雁
法官 吳 光 釗
法官 吳 謀 焰
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 11 日