臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度訴字第983號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇育司
指定辯護人 黃文德公設辯護人
被 告 李永基
選任辯護人 張蓉成律師（法扶）
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年
度偵字第22935號），本院判決如下：
主 文
己○○販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑捌年；扣案第一級毒品海洛因（合計淨重七點九五公克、純質淨重二點九三公克）沒收銷燬；扣案包裝上開第一級毒品之包裝袋肆拾玖個（空包裝總重二十一點五三公克）、黑色側背包壹個均沒收。甲○○幫助販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年。 事 實
一、己○○前因竊盜、偽造文書等案件，經臺灣屏東地方法院以 91年度訴緝字第35號判處有期徒刑1年2月、10月，並定應執 行有期徒刑1年8月確定；另因過失致死案件，經臺灣高雄少 年法院以90年度少訴字第8號判處有期徒刑1年6月確定；又 因犯施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以91年度訴字第79 2號判處有期徒刑7月、5月，定應執行刑有期徒刑10月確定 ；復因竊盜、恐嚇等案件，經臺灣屏東地方法院以91年度易 字第1225號判處有期徒刑10月、4月，定應執行有期徒刑1年 確定；上開各罪徒刑經接續執行，於民國95年12月15日假釋 出監付保護管束，至96年12月12日假釋期滿未經撤銷視為執 行完畢。甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以 95年度訴字第321號判處有期徒刑10月確定；另因竊盜案件 ，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第6939號、95年度易字 第893號分別判處有期徒刑6月、1年確定；又因傷害、毀損 案件，經臺灣高雄地方法院以95年度簡字第974號判處應執 行有期徒刑3月、3月確定；上開各罪宣告刑，經臺灣高雄地 方法院以95年度聲字第4595號裁定定應執行有期徒刑2年7 月，復經同法院以96年度聲減字第1618號裁定減刑並定應執 行有期徒刑1年3月15日確定，於96年7月16日執行完畢。二、己○○明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品 ，非經許可不得非法持有、販賣，仍意圖營利而基於販賣第 一級毒品海洛因之犯意，於97年12月30日13時許在（改制前 ）高雄縣大寮鄉光明路上金崙汽車旅館附近產業道路（下稱 A址）以新台幣（下同）25000元之代價，向綽號姓名年籍不 詳綽號「大胖」之成年人販入第一級毒品海洛因50包（其中
23包含袋毛重0.6公克、26包含袋毛重0.4公克、另1包重量 不詳；合計淨重略多於7.95公克）以供販賣。適乙○○得知 己○○販毒模式為集中購毒者於特定時間、地點交易，並知 悉其交易時間、地點之後，遂向司法警察舉發並配合查緝； 員警丙○○、丁○○、戊○○乃於同日13時10分偕同乙○○ 至A址勘查，己○○感覺有異即騎乘車號000-000號重型機車 將現場等候之買家帶往高雄縣大寮鄉○○路00○00號旁產業 道路上（下稱B址），上開員警三人與乙○○乃佯裝購毒者 尾隨在後。嗣甲○○騎乘車號000-000重型機車（下稱A車） 至B址，意圖營利而基於幫助己○○販賣第一級毒品海洛因 之犯意，在場把風並指示購毒者先在與己○○距離約數十公 尺之區域（下稱等候區）等候，再依其引導逐一向前至己○ ○所在（下稱交易區）與己○○交易。嗣有某騎乘紅色機車 之不詳成年男女二人依甲○○引導向己○○以1000元之代價 購得第一級毒品海洛因1包（重量不詳）既遂（上揭部分己 ○○所涉販賣第一級毒品、甲○○所涉幫助販賣第一級毒品 罪嫌，業經臺灣高等法院高雄分院以100年度上更㈡字第80 號分別判處有期徒刑15年6月、8年6月確定，下稱前案）。 甲○○另行起意，基於幫助意圖營利販賣第一級毒品海洛因 之犯意，先指示乙○○及上開員警三人在等候區等候，以「 一個過去就好」等語指示騎乘機車雙載之乙○○與丙○○、 丁○○與戊○○，應分開拆作一人上前至交易區、另一人於 等候區等待行動（待甲○○見前組購毒者交易完畢並離開己 ○○後，再指示其會合）。嗣丁○○於同日13時20分許由乙 ○○搭載接近交易區之己○○，己○○見丁○○手執現鈔（ 500元或1000元）作勢購買海洛因，即另行意圖營利而基於 販賣第一級毒品海洛因之犯意，拿出與丁○○手中現鈔數額 相應重量之海洛因1包，作勢交付予丁○○而著手販賣第一 級毒品，惟遭員警丁○○趁機出手制伏，己○○因此販賣海 洛因未遂，員警丙○○、丁○○、戊○○即共同逮捕己○○ 、甲○○，並當場扣得己○○所有供販賣剩餘之第一級毒品 海洛因49包（含袋毛重0.6公克23包、含袋毛重0.4公克26包 ，合計淨重7.95公克、純質淨重2.93公克、空包裝總重21.5 3公克）、放置毒品之黑色側背包1個等物，以及與本案無關 之甲○○所有行動電話1具（序號000000000000000，含門號 0000000000號SIM卡1張）、記載0000000000電話號碼標籤47 張、己○○所有500元紙鈔1張、100元紙鈔30張、行動電話1 具（序號000000000000000，含0000000000號SIM卡1張）、 記載0000000000電話號碼標籤60張。二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人乙○○之警詢中陳述無證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別 定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬 傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當 事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定 外，原則上不具證據能力。證人乙○○於警詢中關於「一對 不詳男子先過去與己○○交易並離開後，才輪到我與警方靠 近，當時己○○與甲○○向我表示現場那幾人有點像警察， 所以不可以多人同時靠近交易，我向己○○說：他們也是來 購買毒品的，那不是警察，這時警員才藉機靠近，警員手持 1張仟元鈔票，己○○即自手提包內拿出1包海洛因要交易， 警員就出手逮捕蘇、李二人，然後我就離開現場」等證述， 核與其嗣後於本院審理中關於此部分事實之證述內容（見本 院101年度訴字第983號，下稱訴三卷，第89頁）前後不一致 ，雖其之警詢中證述雖距離事發時間較近，惟證人乙○○業 於前案及本案審理中證稱：製作警詢筆錄時大部分都已寫好 ，只問我幾個問題，我只大略看一下就簽名等語（見臺灣高 等法院高雄分院99年度上訴字第956號卷，下稱上訴卷，第 149 頁；訴三卷第88頁反面），復卷內亦無相關錄影、錄音 電磁紀錄可供勘驗，參以證人乙○○為舉發本件之線民，其 所稱配合員警偵辦而於筆錄上簽名一節，尚難逕認必屬無稽 ，故其警詢中證述之上揭交易細節，即難謂具備較可信之特 別情況，是依前開說明，證人乙○○於警詢中之陳述，即無 傳聞法則例外之適用，復經被告二人及其辯護人爭執證人乙 ○○於警詢陳述之證據能力，應認無證據能力。二、證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等於偵訊時，向檢察 官所為之陳述，均有證據能力
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，雖為審 判外之陳述，然依刑事訴訟法之規定，檢察官係代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人權利之 人；且於實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定之程序，不致有違法取供
之情事，故可信度極高，自得為證據。
(二)證人乙○○、丙○○、丁○○、戊○○等人於偵查中以證人 身分作證前，均經檢察官告以證人據實陳述之義務及偽證處 罰，並命朗讀結文後始令其等具結（見偵一卷第41、43、44 、75頁），已以偽證罪責之處罰擔保其等證言之真實性。而 嗣後上開證人於前案第一審、二審、及本案之審理中到庭作 證接受詰問時，均未曾主張或表示其等於檢察官偵查中有何 遭不法取供之情事，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之 陳述，具有任意性，而無「顯有不可信」之情形，上開證人 嗣於上揭審理中到庭作證接受詰問，亦已充分保障被告之反 對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應認有 證據能力，被告二人及其辯護人主張無證據能力云云，殊非 可取。
(三)公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之 情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款定有 明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文 書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發 文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則 指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅 證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「 紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作 。祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實 之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之 記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇。從而，警察人員為 調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書 之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明 」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊 證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書， 則均在前開條款適用之範圍。查卷內新甲派出所警員97年12 月30日職務報告書（見警卷第14頁），固係員警丙○○、丁 ○○及戊○○就本案特定事件所製作之查緝經過紀錄文書， 惟其內容關於警方查緝之時間、地點等情節之記載，均係公 務員職務上對於一定事實所為之客觀記錄，並不涉及主觀判 斷或意見，而證人丙○○、丁○○、戊○○固已於原審到庭 證述，惟就若干查緝時間及地點之說明仍不若上開文書記載 詳盡，依上開說明，此項職務報告書上關於時間、地點等記 錄部分，應有證據能力。
(四)另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之5定有明文。本判決除上揭證據以外，所引用 屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及 其辯護人於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並 告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終 結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均 與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述 之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而 陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造 之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該 傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有 證據能力。
(五)被告二人及其辯護人雖主張本案係因員警丙○○、丁○○及 證人乙○○佯裝買毒者引誘被告犯罪，而查獲被告及扣得事 實欄所示之第一級毒品，認本件屬於陷害教唆，係違法取得 之證據，證人即員警丙○○、丁○○及證人乙○○之證言， 均無證據能力云云。
1.惟按學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之 一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查 類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型 之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具 有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式 上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上 稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯 罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據 ，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為， 使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮 捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造 犯意型之誘捕偵查」即「陷害教唆」，所得證據資料，係司 法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之 人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而 予以逮捕偵辦，易言之，所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為 人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯 意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。故縱其目的在於 查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且 已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義 ，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能 力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」
，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之 保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式 所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字 第5667號、98年度台上字第6755號、第6845號判決參照）。 2.經查：本案係證人乙○○事先得知被告己○○販賣毒品之消 息後提供線索予警方查緝等情，業經證人乙○○、證人即員 警丙○○於偵查中證述在卷（見偵一卷第37頁、74頁）；且 在上揭員警三人及證人乙○○到場前，已有欲向被告二人購 買毒品之前案購毒者（共騎紅色機車之男女）在場等候，被 告甲○○見狀隨即自動指示上揭員警三人及證人乙○○依規 矩排隊等節，亦經證人乙○○、證人即上揭員警三人於偵查 及審理中證述明確（詳後述）；又被告己○○所持海洛因數 量達50包，足認被告二人在證人即員警丙○○、丁○○、戊 ○○與證人乙○○到場且佯裝為購毒者之前，原即有分別有 意圖營利販賣、幫助販賣海洛因予到場購毒者之犯罪意思， 非經上開證人到場佯裝欲購買毒品之引誘始創造販賣海洛因 之犯意，揆諸上開說明，本件員警丁○○佯裝購毒者接近被 告二人，僅係提供原即有犯罪意思之被告二人落實其犯意之 機會，屬於合法偵查手段之「釣魚偵查」，是扣案毒品、證 人即員警丙○○、丁○○、戊○○及證人乙○○等人之證述 ，均非引誘或教唆犯罪之違法、不正當手段取得之證據，應 認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告己○○固坦承有在上揭時、地手持其所有之海洛因 為警查獲之事實，被告甲○○固坦承有在上揭時、地載送員 警丙○○旋遭逮捕之事實，惟均矢口否認有何販賣及幫助販 賣第一級毒品海洛因之犯行。被告己○○辯稱：伊至該地欲 向「大胖」購毒，購得海洛因後即站在路旁，真正在該地販 毒者係「大胖」，員警竟縱放「大胖」而逮捕伊；扣案海洛 因49包中僅有4包（2大2小）係伊所有，其餘海洛因皆是員 警從旁草地上拾起放入伊所有之扣案黑色側背包，且員警嗣 後還要伊承擔罪責、隨便指認上手，可見本件係員警為求績 效而蓄意栽贓；員警到庭之證述前後矛盾，可見指認伊販毒 各節，並非事實；縱認員警丁○○曾執現金試圖向伊購毒， 惟伊並未答允或取出毒品交付，雙方就買賣毒品之意思表示 尚未合致，未達販賣第一級毒品犯行之著手階段云云。被告 甲○○則辯稱：伊至該地欲向「大胖」購毒，恰好為警查獲 ；證人乙○○既證稱在場販毒者係一個收錢、一個交貨，而 員警未從伊身上搜得任何金錢及海洛因，足佐伊非販毒者之 事實；縱認伊有幫助己○○販賣事實，惟伊並未向員警丁○
○、戊○○說一個一個來，且伊並無機會指示該距離甚遠之 二人；伊在場僅說了一句一個過去就好，其幫助販賣海洛因 罪業經前案判決確定，不應再次論罪云云。
二、本件員警三人係因線民乙○○舉發毒品交易之線報，因而於 上揭時間分作線民乙○○及員警丙○○、員警丁○○及戊○ ○兩組，分別騎乘機車（前組下稱B車、後組下稱C車）雙載 之方式抵達A地、輾轉抵達B地查緝；其等抵達B地後，被告 甲○○出面稱「一個過去就好」，表明一次只有一個購毒者 能接近己○○所在（即交易區）之交易規則，若為兩人一組 之購毒者，只能有其中一人騎車向前，另一人須留在原地等 待（即等候區），待交易結束後再趨前會合；證人乙○○及 上揭員警三人即依指示拆開原組合，先由證人乙○○騎乘B 車向交易區前進，嗣被告甲○○騎乘A車以三貼方式搭載前 案女購毒者、員警丙○○駛近交易區，以使被拆作兩處之購 毒者會合，前案購毒者因此成功會合離去，惟證人乙○○因 已先騎乘B車返回等候區，故被告甲○○即騎乘A車搭載員警 丙○○迴轉，員警丙○○原恐自己單獨一人無法成功制伏被 告二人而暫不出手，任被告甲○○繼續載送其掉頭，此時卻 見乙○○騎乘B車搭載員警丁○○駛近交易區，後座之員警 丁○○並取出紙鈔佯裝欲向被告己○○購毒，待被告己○○ 亦取出毒品作勢交付時，員警丁○○判斷時機成熟便出手逮 捕被告己○○，員警丙○○見狀亦同時出手逮捕載送自己之 被告甲○○，上揭事實有下列證據可佐，堪信為真：(一)舉發本案之線民乙○○、員警丙○○、丁○○、戊○○之證 述約略如下：
1.證人乙○○於前案偵訊、審判中、本院審理中證稱：伊自朋 友處取得一個販毒者的電話號碼，伊撥打電話得悉交易毒品 之時間、地點後，即帶員警三人佯裝購毒者一同前往，伊記 得中間有改過地點，在查獲地點前方（即等候區），有人向 伊表示不要多人靠過去查獲地點（即交易區），要一個一個 來，交易區與等候區之間約距離十多公尺，要等人來帶才可 以再向前，伊前方有組一男一女騎乘機車的購毒者，伊與丙 ○○一車，推由伊出面購買等語（見偵一卷第74頁、訴二卷 第19-21頁、訴三卷第84-86頁）。
2.證人即員警丁○○於前案偵訊、審理中，本案審理中證稱： 拍攝查緝過程之監視錄影設備是丙○○裝設在安全帽護目鏡 前方的，伊等數人佯裝購毒者至現場時，甲○○出面阻擋伊 等一起靠近己○○，表示應依序一個個向前，否則己○○會 怕，甲○○在現場接送購毒者往返於交易區及等候區；前一 組購毒者係一男一女，男的先接近己○○交易、女的在等候
區等，甲○○載送該名女的及丙○○前往交易區時，該名女 購毒者與男購毒者會合後即行離去，伊認丙○○由甲○○搭 載靠近己○○，恐其一人無法完全控制現場，即由乙○○載 送伊前去己○○所在之交易區；就伊所目睹部分，伊係靠近 己○○之第三台機車（第一台為一男子、第二台為甲○○載 一女子及丙○○、第三台為乙○○載伊），靠近己○○之際 ，伊即掏錢（多少錢忘記了）出來佯裝要購買毒品，伊沒有 與己○○對話，但己○○見狀有要拿一包毒品要給伊，伊即 將錢放回去，將己○○抓起來等語（見偵一卷第38頁、訴二 卷第7-11頁、訴三卷第117-121頁）。 3.證人丙○○於前案偵查、審判中、本院審理中證稱：伊獲乙 ○○線報得悉有毒品交易，因而與丁○○、戊○○偕同乙○ ○至A址，再輾轉抵達B址，伊等接近查獲地點時，甲○○要 求伊等排隊，並須一個一個上前去與己○○交易，意即一台 機車只能一個人上去，不能同時兩個人上去購買毒品，之後 由乙○○先騎乘B車向前，伊知前一組購毒者為一男一女， 交易結束後即離開現場；接著丁○○佯裝購毒者上前與己○ ○交易，伊即趁機抓住甲○○，丁○○、戊○○則抓住己○ ○；伊等當時分作三台機車接近己○○，次序為伊、丁○○ 、戊○○；伊原在前方即一直向後觀望後方之丁○○、戊○ ○是否上來支援；伊見丁○○上前、己○○拿毒品出來，丁 ○○隨即趨前逮捕己○○、雙雙倒在地上，伊見機就一起動 手抓人（甲○○）等語（見偵一卷第37-38頁、訴二卷第3反 面、4、6反面、11反面、12反面頁）。
4.證人即員警戊○○於前案審判中證稱：伊與同事即丙○○、 丁○○一同於上揭時間至上揭地點查緝販毒行為，因甲○○ 要求只能由一個人靠近己○○，否則己○○會害怕，伊等即 拆開成三批接近被告己○○，順序為丙○○、丁○○、伊， 乙○○有上前接近被告己○○，其接近的時間與丙○○接近 己○○的時間差不多，其餘就如同伊兩位同事在偵查中所說 的一樣等語（見訴二卷第15反面-17頁），復於本案審判中 證稱：伊到查獲現場甲○○有告訴伊等一次一個人過去，不 願意有人同時靠近，伊排在後方，有見到丁○○與己○○間 有伸手要交付東西的動作，丁○○即開始動手抓人，伊見到 丁○○動手即衝上前去等語（見訴三卷第127-128頁）。(二)經本院勘驗員警丙○○配帶監視錄影設備所攝得之查緝過程 影像，其內容約略如下，有本院勘驗筆錄、法官助理勘驗報 告各1紙（見訴三卷第149、216-232頁）、影像擷取畫面6張 （見警卷第17頁）可佐（括號內除時間、代號之記載外，係 參酌上揭證述等卷證所註解之判斷、判斷依據）：
1.乙○○與丙○○共乘B車接近A址，途中討論本次行動之成功 機率，丙○○稱抓不到就算了，不會失了乙○○的禮，乙○ ○稱其覺得要抓到販毒者很簡單，拿久了就不會被懷疑等語 ，丙○○則表示不以為然，嗣乙○○騎乘B車到達A址時空無 一人，丙○○即稱都沒看到人，乙○○應該是被懷疑了（臭 掉了），要乙○○打電話求證為何沒人，嗣丁○○、戊○○ 共乘雙載之C車接近作狀詢問（13: 13:37），丙○○趕緊令 C車繼續向前騎、不要停、不要說話（以免遭懷疑）。 2.乙○○依囑撥打販毒者電話，通話後確認須跟隨前導車轉移 地點（13:14:56），乙○○騎乘B車繼續向前行駛跟車，一 度找不到前車（13:15:17至13:17:38），之後繼續跟車前進 ，途中見前方有另一台雙載機車（下稱D車，即前案購毒者 ），前座之人戴黑色安全帽、著米色上衣、叼菸，後座之人 戴深灰色安全帽、著黑色寬鬆外套、外套背後有一橫白線、 袖邊有一直白線（13:18:30，白線似反光飾條）。 3.乙○○繼續騎乘B車向前行駛約1分鐘，旁邊有人出聲，乙○ ○詢問「怎樣啦？」（13:19:44），該人表示「一個過去就 好」（13:19:45），乙○○及丙○○推由乙○○過去並停下 B車，此時可見B車前方之等候區有三個人（13:19:48），中 央之人騎乘機車、頭戴黑色安全帽、著米色上衣（D車前座 之人），靠右之人站在路邊、頭載深色安全帽、著黑色寬鬆 外套（D車後座之人），靠左之人身著黑衣騎乘機車。嗣D車 前座之人騎乘D車朝交易區前進、D車後座之人站立於路邊等 候、另一黑衣騎士則消失於畫面中（13:19:52）。 4.B車部分推由乙○○上前，乙○○即向丙○○表示「啊嘸五 百你拿一千」（13: 20:3，應係要丙○○給錢），丙○○答 覆（13: 20:5，內容聽不清楚，語氣似表示拒絕），乙○○ （平頭髮型，著肩上土黃色、肩下褐色之雙色夾克、長袖布 料呈褐色細直紋路）即騎乘B車朝交易區前進（13:20:5）。 5.丙○○於路邊等待一段時間後，出聲詢問「他要出大罐的還 是小罐的」（13:20:33），嗣甲○○向丙○○表示「來，我 把你載過去，車牌幫我擋著啊！」（13:20:37，應係表示載 送在等候區之丙○○與前方交易區之乙○○會合），丙○○ 出聲答允（13:20:44），甲○○隨即騎乘A車搭載D車後座之 人、丙○○二人，三貼共同朝交易區方向前進（13:20:46至 13:20:48，畫面旋轉可見丙○○前方有一深灰色安全帽之人 、再前方為甲○○之後腦勺）。
6.途中丙○○叫嚷「哭么，恁爸的車在那裡」（13: 21:2，應 係看見乙○○騎乘之B車），甲○○答稱：「彎過去啊」（ 13: 21:4，應係告知丙○○迴轉後再會合即可）；嗣夾在甲
○○與丙○○中間之D車後座之人下車（13:21:7，深灰色安 全帽），走向騎乘D車在旁等候之D車前座之人（13:21:10， 此時可見原三貼夾在中間之人頭戴深灰色安全帽、身著黑色 寬鬆外套、七分褲、黑鞋側有白線，即為上揭3.在路旁等候 之人）上車後，D車上二人雙雙離去。
7.甲○○一邊騎乘A車迴轉朝向等候區，一邊稱「我叫他們一 個過來，他們在躊躇，不要過來」（13:21:13），旋見己○ ○頭戴米色安全帽、著黃灰雙色夾克位於路旁（13:21:18， 甲○○前一句應係向己○○報告在等候區由丁○○、戊○○ 雙載之C車狀況），甲○○繼續搭載未下車之丙○○返回等 待區，旋即遇上騎乘B車之乙○○，乙○○表示「我朋友啦 」（13:21:20，應係乙○○載送其佯稱為朋友之丁○○前來 ），甲○○繼續向前騎乘，嗣表示「喔！是你朋友，你也要 講，叫一個過來還在那邊躊躇」（13:21:32，與甲○○向己 ○○報告丁○○之C車剛才躊躇之情形相符），乙○○回稱 ：「他們就會怕啊」（13:21: 36）。
8.丙○○突然喝令甲○○下車，甲○○回頭看向員警丙○○（ 13:21:40），員警喝令甲○○不許跑，並抓住其衣領制伏甲 ○○（13:21:49）。
(三)此外，上揭員警三人動手逮捕後，於被告己○○所在處扣得 海洛因49包、黑色側背包1只，亦有搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表各1紙、現場照片2張、法務部調查局濫用藥物實驗 室鑑定書1紙（見警卷第8-9、18頁，偵一卷第64頁）在卷可 稽。綜上，證人乙○○、證人即員警丙○○、丁○○、戊○ ○均證述前往現場係為查緝販毒行為，甫達B址即經販毒者 告知，交易規則為只能有一個人須單獨前往具有相當距離之 交易區交易、若為機車雙載須有一人先在等候區等待，且現 場可見前方已有一男一女雙載之購毒者，男先女後分開前往 交易區，核與上揭監視錄影光碟勘驗結果俱相符，堪信上揭 證人所證述之販毒者訂立交易模式一節為真。復證人即員警 丙○○、丁○○、戊○○均證述甲○○即為出聲「一個過去 就好」維持交易秩序之人，並依上揭監視錄影光碟勘驗結果 ，該人先出聲阻止乙○○及員警三人任意前進後，嗣放行乙 ○○前往交易區，並在場阻止其他人前進交易區；被告甲○ ○再向員警丙○○表示「我把你載過去，車牌幫我擋著」， 騎車搭載D車後座之人、員警丙○○共同前往被告己○○所 在位置，將車上之D車女子放下後，又向被告己○○報告「 我叫他們一個過來，他們在躊躇，不要過來」，均如前述； 是參以上揭交易歷程之始末觀之，該維持秩序之人即為載送 員警丙○○並嗣為其逮捕之被告甲○○無誤。是被告甲○○
確有以表示一個過來就好、在場阻止其他人前進、報告後車 情況之行為，幫助被告己○○販賣海洛因予佯裝購毒之員警 丁○○，堪以認定。又證人即員警丁○○證稱自己取出現鈔 握在手上，被告己○○見其手中現鈔即作勢交付手中海洛因 毒品，核與證人丙○○、戊○○均證述目睹丁○○與己○○ 間有試圖交易海洛因之動作等語相符；而員警丁○○趁此機 會出手逮捕己○○，員警丙○○見狀亦同時動手制伏被告甲 ○○，員警戊○○則在旁支援，上揭員警三人之證述亦大致 相符；參以被告己○○、甲○○所依循之上揭交易模式，買 賣雙方之接觸時間短暫、貨品種類及數量單純（500元海洛 因1包、1000元海洛因1包兩種，詳後述三、(二)所示），且 業已於短暫時間中迅速完成前筆交易（即販賣予前案購毒者 部分），是以員警丁○○手握（500元或1000元）現鈔接近 被告己○○之行為，就上揭交易情狀觀之，已足以彰顯其要 約購買海洛因之意思表示，被告己○○目睹員警丁○○手中 之鈔票面額，可迅速得悉買方欲交易之數量，是以其手握相 應金額之海洛因作勢交付之回應行為，堪認已藉由其行為表 示允諾出售海洛因之意思表示，是員警丁○○與被告己○○ 間互以行為之默示意思表示達到意思表示合致，堪認被告己 ○○之販賣第一級毒品行為業已達著手階段。
三、被告二人雖以前詞置辯，惟查：
(一)被告己○○於前案之偵訊及審判中供稱：「這49包都是我跟 大胖買的」、「被捉當天下午1點，在金崙汽車旅館附近產 業道路上以2萬5千元跟大胖買的」等語（見偵一卷第26頁） 、「我跟大胖交易完之後，因為我在旁邊施用毒品，警察就 抓我」、「（問：你身上為何會被扣到49包海洛因? ）我剛 跟大胖交易完」等語（見上訴卷第159頁），業已自承扣案 海洛因俱為其所購入。被告己○○雖另辯稱當時承認係受迫 擔罪云云，惟其自承扣案毒品為其所有時，仍一概否認有任 何販賣海洛因之犯罪行為，辯稱自己僅係購毒者，並無任何 自承犯罪之供述，與其所述被迫「擔罪」一節即不相符，是 被告己○○嗣後辯稱扣案海洛因非其所有、之前承認係員警 逼供云云，已難採信。另查，被告己○○辯稱員警從草地附 近拾起海洛因塞入其所有之扣案側背包，事後並請其施用其 中一包要其擔罪云云，惟查：被告己○○聲稱扣案之45包海 洛因非其己意持有一節，核與其於警詢及第1次偵訊中另供 稱：「扣案毒品其中45包是現場1名綽號大胖之男子丟給我 的」（見警卷第3頁）、「毒品為大胖所有，我當日下午1點 10分左右到現場，大胖就將包包交給我，大胖向我表示等一 下就回來，人就走了，警察馬上就到，警察在我身上查獲上
開海洛因」（見偵一卷第11頁）顯不相符；就其聲稱購入50 包、扣得49包，中間差距之1包係因員警提供其施用並栽贓 陷害一節，亦與其於前案審判中所辯稱：「我向大胖購買50 包毒品，我是要自己吸食，因為當時我要去台北工作，我已 經吸食壹包，所以剩49包」（見臺灣高等法院高雄分院10 0 年度上更㈠字第14號卷，下稱上更㈠卷，第61頁）互不相符 ，被告己○○辯稱前後反覆、互不相容，堪認其所辯上情僅 屬犯後飾卸之詞，洵無足採。
(二)被告己○○自稱係購毒者而非販毒者，惟其身上扣得共計49 包夾鏈袋裝之海洛因、包數眾多，參以海洛因量稀價昂、每 一次分裝均會導致海洛因粉末殘留於夾鏈袋壁而有所損失， 若非為販賣海洛因之目的，甚難想像會選擇如此包裝之貨品 購入；又監視錄影中佯裝購毒者之證人乙○○於前進交易前 曾敘及「500」、「1000」，員警丙○○在等候區等待時亦 曾向被告甲○○詢及貨品種類為「大罐」、「小罐」，堪認 現場販毒者所販賣之商品僅有「500元之海洛因」、「1000 元之海洛因」兩種規格，此有上揭監視錄影光碟勘驗報告可 佐，核與扣案之49包海洛因僅區分作兩種容量（一為毛重0. 4公克、一為毛重0.6公克）一節相符，亦有上揭扣押物品目 錄表可稽；又被告己○○與前案購毒者即一男一女之間已成 功交易1包1000元之海洛因，業為前案所認定明確，是被告 己○○復見員警丁○○手執鈔票佯裝購買時，隨即作勢要將 手中之海洛因毒品交付，其辯稱自己僅為單純購毒者云云， 諒難採認。
(三)按刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成 犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行 為以前之準備行動，係屬預備行為；毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容 表示合致時，即可認為已經著手於實行販賣毒品構成要件之 行為（最高法院101年度台上字第5452號判決參照）。被告 己○○辯稱就本件販賣第一級毒品海洛因行為未達著手，惟 意思表示本不以言語傳達之明示意思表示為限，被告己○○ 見員警丁○○掏出現鈔而佯裝為要約購毒之默示意思表示後 ，隨即以作勢交付手中海洛因行為以資回應，其行為已屬允 諾出售海洛因之默示意思表示，雙方間就販賣及購入海洛因 毒品之約定，業以員警丁○○手上現鈔金額為約定價額、相 應價格（500元或1000元）數量之海洛因為約定標的，相互 表示出合致之要約及允諾默示意思表示，既如前述，本件應 認被告己○○之販賣海洛因犯行已達著手階段，被告己○○ 辯稱未達著手云云，即難憑採。
(四)被告甲○○雖針對證人乙○○於本院審理中證述交易方式是 「一個收錢、一個交貨」等語，辯稱員警嗣在其身上並未扣 得任何金錢或毒品，堪信其非販毒者云云。惟證人乙○○於 本院審理中對於自己是走路或騎車、單獨或與員警共同接近 販毒者，若騎車有無載送員警、搭載人別為何等交易細節， 均已不復記憶，或陳述態度不十分肯定、甚沉默無法作答， 並表示事隔已三、四年了等語（見訴三卷第83-91頁），參 以其於事發當時並非掌握現場查緝行動之人，復為載送員警 而往返奔波、為消弭被告二人疑慮而於員警丁○○購毒時向 販毒者開脫說明（詳後述之(二)7.所示之勘驗內容），注意 力分散，其於本院審理中證述交易方式係一人收取金錢、一 人交付毒品等語，應係錯誤陳述，爰不予援用，併此敘明。(五)被告甲○○自承載送D車女子及員警丙○○接近被告己○○ ，核與證人丁○○上揭證述相符，並有上揭監視錄影光碟勘 驗結果可佐，堪認無誤；而證人即員警丙○○、丁○○、戊 ○○均證述被告甲○○即為出聲「一個過去就好」維持交易 秩序之人，已如前述，復被告甲○○嗣放行證人乙○○先騎 B車前往交易區，並留在等候區阻止其他在場之員警三人一 同前進交易區，嗣等待一段時間後載送員警丙○○前往交易 區，並向被告己○○回報員警丁○○、戊○○該組機車（即