臺灣高雄地方法院刑事判決 101年度侵訴字第68號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 吳建勳
指定辯護人 蘇鴻吉公設辯護人
上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字
第10300 號），本院判決如下：
主 文
吳建勳對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。
事 實
一、吳建勳於100 年7 月9 日下午某時許，接聽當時未滿14歲之 甲女（00年00月00日生，真實姓名年籍詳卷，卷內代號3345 －100258號）撥打至其友人之行動電話時，在電話中與甲女 相約出遊，甲女並告知其年齡為14歲，使吳建勳誤信甲女為 14歲以上未滿16歲之女子。嗣吳建勳於同日晚間7時2分許（ 起訴書誤載為8時15分許），騎乘車牌號碼000－000號機車 搭載甲女前往高雄市○○區○○路00號花鄉商務汽車旅館後 ，竟基於對於14歲以上未滿16歲女子為性交之犯意，在上開 旅館222號房間內，未違反甲女之意願，以其性器進入甲女 性器之方式對於甲女為性交1次。
二、案經甲女及甲女之父（真實姓名年籍詳卷，卷內代號3345－ 100258A 號）訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見， 不得作為證據；又證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴 訟法第158 條之3 、第186 條第1 項第1 款分別定有明文。 經查，以下關於證人甲女於偵查中之證述，固未具結，惟因 證人甲女未滿16歲，揆諸前揭法律規定，自有證據能力。二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；再當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明 文。經查，以下關於㈠告訴人甲女於警詢及偵查中之證述、 ㈡健仁醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、㈢高雄市政府 警察局楠梓分局查訪表，被告及辯護人知其均屬傳聞證據，
而未於言詞辯論終結前聲明異議（本院侵訴字卷第79頁）， 上開言詞或書面陳述作成時之情況亦屬適當，揆諸前揭法律 規定，自有證據能力。
貳、事實認定部分：
一、訊據被告吳建勳固不否認有對於甲女為性交之行為，惟矢口 否認有何對於未滿16歲之女子為性交之犯行，辯稱：甲女向 其表示已滿16歲，其並不知悉甲女未滿16歲云云。二、經查：
㈠被告有未違反甲女之意願，對於當時未滿14歲之甲女為性交 之行為：
⒈被告有對於當時未滿14歲之甲女為性交之行為： 被告於事實欄所載之時間及地點，有對於當時未滿14歲之甲 女為性交之行為1 次之事實，業據被告於偵查、本院準備程 序及審理中自承不諱（偵卷第25至26頁、本院侵訴字卷第76 頁、第95頁、第149 頁），核與告訴人甲女於警詢、偵查及 本院審理中證稱：被告有對於其為性交行為等語（警卷第4 至12頁、偵卷第8 至12頁、本院侵訴字卷第96至130 頁）情 節相符，並有健仁醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（偵 卷彌封袋內）、高雄市政府警察局100 年11月17日高市警鑑 字第0000000000號函暨所附自白書（偵卷第21至22頁）、高 雄市政府警察局楠梓分局查訪表（警卷第24頁）、照片25張 （警卷第17至23頁、偵卷第38至42頁）附卷可稽，是此部分 之事實應堪認定。
⒉被告未違反甲女之意願而為前揭性交行為：
告訴人甲女固於警詢、偵查及本院審理中證稱：其係遭被告 以強暴之方法而為性交等語（警卷第4 至12頁、偵卷第8 至 12頁、本院侵訴字卷第96至130 頁）。然查： ⑴告訴人甲女先於警詢中陳稱：其以持有之門號0000000000號 行動電話，撥打門號0000000000號之行動電話要找友人乙○ ○，一名不詳男子表示乙○○不在那裡，接著再由被告接電 話等語（警卷第6 頁），復於偵查中證稱：當日其打電話給 友人乙○○，卻是乙○○的朋友接的，後來換成被告接電話 ，當日其有與被告及乙○○去打撞球等語（偵卷第8 頁、第 11頁），惟於本院審理中改稱：「他（乙○○）一開始有接 （電話），後來他就叫被告打（電話）給我」、「（所以妳 的意思是妳打電話給乙○○，乙○○接了之後，被告有接過 去聽電話，後來被告就打電話給妳？）是」、「（去撞球場 的那些人當中有誰是妳認識的？）只有兩個」、「（誰？） 乙○○」等語（本院侵訴字卷第113 至114 頁），關於乙○ ○是否有接聽電話等情，前後證述已非一致；又依證人乙○
○於本院審理中證稱：「（當天有無與被告、甲女一起去打 撞球？）沒有」、「（是否曾與被告、甲女一起去打撞球？ ）沒有」、「（你是否有0000000000之手機門號？）沒有」 、「（是否知道1 位叫丙○○之人？）知道」、「（000000 0000之手機門號是否為丙○○所有？）好像是」、「（是否 有聽過丙○○跟你講過甲女曾經打0000000000之手機門號要 找你？）沒有」、「（是否曾經有跟丙○○和甲女一起出去 過或在外面碰面聊天？）沒有」、「（是否曾經把丙○○的 電話給甲女？）沒有」等語（本院侵訴字卷第154 頁、第 160 頁），是證人乙○○並未接聽甲女撥打之電話，亦未與 甲女及被告前往打撞球，則告訴人甲女前後證述既有矛盾， 復與其他證人之證述不符，自難遽以採信。
⑵被告自100 年7 月9 日下午1 時起至6 時止，均未撥打甲女 之行動電話，而係甲女於上開期間陸續撥打被告之行動電話 ：
告訴人甲女先於警詢中陳稱：被告於100 年7 月9 日下午1 時30分、6 時30分，分別以門號0000000000號之行動電話， 撥打至其持有之門號0000000000號行動電話等語（警卷第6 至7 頁），復於本院審理中證稱：「（一直到去汽車旅館之 前，這段時間妳有無打電話給被告？）不太記得」、「（是 被告打電話給妳還是妳打電話給被告？）他有打給我」、「 （妳有無打電話給被告？）好像有，又好像沒有」等語（本 院侵訴字卷第120 頁），惟依卷內通聯調閱查詢單所示，告 訴人甲女持有門號0000000000號之行動電話，分別於100 年 7 月9 日下午1 時52分、1 時57分、2 時1 分、2 時32分、 3 時56分、4 時9 分、4 時12分、4 時34分、4 時43分、4 時44分、5 時16分、5 時33分、5 時36分，撥打至被告持有 門號0000000000號之行動電話（警卷第44頁反面、第45頁反 面、第50至51頁），而被告之行動電話於同日下午1 時起至 6 時止，並未撥打至告訴人甲女之行動電話，此與被告於警 詢中供稱：當日下午甲女打了好幾通電話，要其再過去載她 等語（警卷第1 頁反面）大致相符，顯見告訴人甲女證稱被 告撥打電話與其聯絡之證述，亦不足採。
⑶被告與告訴人甲女於100 年7 月9 日晚間7 時2 分進入花鄉 商務汽車旅館，並於同日晚間8 時3 分離開等事實，有高雄 市政府警察局楠梓分局查訪表（警卷第24頁）在卷足憑，又 依卷內通聯調閱查詢單所示，告訴人甲女持有門號00000000 00號之行動電話，自100 年7 月9 日晚間7 時2 分起至同日 晚間8 時3 分止，共發話6 次，受話3 次（警卷第52至53頁 ），並自同日晚間8 時3 分起至9 時3 分止，共發話6 次，
受話1 次（警卷第53頁），告訴人甲女並於本院審理中證稱 ：「（離開汽車旅館時是否被告載妳？）嗯」、「（被告載 妳離開是到何處？）我們家的大馬路」等語（本院侵訴字卷 第102 頁），顯見告訴人甲女自進入汽車旅館時起至被告載 其離開汽車旅館後1 小時內，尚且以其持有之行動電話與他 人頻繁通話，並包括多次主動發話。惟告訴人甲女於警詢中 陳稱：「（妳於遭性侵害期間陸續有撥、接電話，妳於撥、 接電話之際有無向朋友求救？）都沒有」等語（警卷第15頁 ），且於本院審理中證稱：「（妳在汽車旅館裡面時，是否 記得誰打電話給妳？）不記得」、「（是否記得妳打電話給 何人？）都不記得」、「（為何妳在遭到強制性交時，還會 打電話跟朋友講話、聊天？）那個是還沒有發生之前」、「 （發生之後就都沒有通電話了嗎？）有打給男朋友」、「（ 妳跟妳男朋友講什麼？）這件事」、「（妳當時就跟妳男朋 友講這件事了？）嗯」、「（事發當天妳是何時跟妳男朋友 講的？）晚上，我回到家之後」、「（打電話還是當面跟妳 男朋友講的？）電話」等語（本院侵訴字卷第102 至103 頁 、第108 頁），則告訴人甲女如在汽車旅館內遭被告以強暴 之方法而為性交，如何能在事後尚與被告2 人獨處之期間內 ，自由撥打行動電話與他人頻繁通話，卻又未在電話中向他 人求救或要求朋友前來，而仍由被告載其返家？又告訴人甲 女如在汽車旅館內遭被告以強暴之方法而為性交，其在返家 前撥打行動電話通話之對象及內容理應較為深刻，惟告訴人 甲女對於當時通話之對象均表示都不記得，更足佐告訴人甲 女就本案情節所為之證述確有瑕疵，尚難僅以其單方指訴， 遽論被告即有對於甲女強制性交之行為。
⑷況告訴人甲女於警詢中證稱：汽車旅館是被告付錢等語（警 卷第7 頁），後又改稱：剛要進汽車旅館時被告向其說：「 嘿！錢！」，故其拿500 元給被告支付房間費用等語（警卷 第15頁），再於偵查中改稱：到汽車旅館前被告在車上就先 跟其拿500 元說要買東西，之後到汽車旅館時，被告就用這 500 元付錢等語（偵卷第10頁），對於當日如何支付汽車旅 館房間費用之過程，其前後證述已有不同；又告訴人甲女於 警詢中先證稱：其遭被告性侵害之後並未立即清洗等語（警 卷第8 頁），後又改稱：其有在汽車旅館房間內洗澡約15分 鐘等語（警卷第14頁反面、偵卷第10頁），關於當日有無在 汽車旅館房間內洗澡之事實，其前後證述亦有差異。是告訴 人甲女就本案情節所為之證述確有瑕疵，實難遽以採信。 ⑸另本院依公訴人之聲請將甲女送高雄榮民總醫院鑑定是否出 現創傷後壓力症候群之情形，依該院鑑定結果所示，甲女目
前未完全符合創傷後壓力症候群之症狀表現，即生理上警醒 程度有增加之情形，但未有明顯之不自主創傷經驗重現，或 合併持續之逃避，此有該院精神狀況鑑定書（本院侵訴字卷 第71頁反面）在卷足憑；況本案公訴人係以未違反甲女之意 願對於甲女為性交而起訴被告，並就告訴人認為被告違反甲 女意願之部分認定無法證明而不另為不起訴之處分（本案起 訴書犯罪事實欄一、及證據並所犯法條欄三、部分參照）， 是本案確難遽論被告確有對於甲女強制性交之行為。 ㈡被告誤認甲女係14歲以上未滿16歲之女子： ⒈被告對於甲女為性交之行為時，甲女在客觀上固為未滿14歲 之女子，然告訴人甲女於警詢中陳稱：「（然後就換另外那 個男生來？那個男生呢？）對，他就問我住哪裡，然後幾歲 ？」、「（然後妳怎麼跟他講？）我就跟他講我住楠梓，然 後我14歲」、「（妳跟他講說妳14歲，住楠梓這樣？）嗯」 等語（警卷第6 頁、本院勘驗筆錄即本院侵訴字卷第162 頁 ），是依甲女所述，其已告知被告其年齡為14歲。雖告訴人 甲女嗣於偵查及本院審理中改稱：「我告訴他我13歲快14歲 了」、「（是否記得妳當時是如何跟被告說的？）我說我今 年升國三」、「（但警詢筆錄是記載妳說妳14歲了，並沒有 加『快』，『快』是到檢察官訊問時才有的，警察並沒有這 樣記載？）但是我說快14歲」、「（警察記的與妳所述不同 ，有何意見？）是他們沒有聽到吧」等語（偵卷第11頁、本 院侵訴字卷第97頁、第104 至105 頁），惟審酌被告於警詢 時（100 年7 月13日）距離案發時不到5 日，告訴人甲女就 其與被告間對話內容之細節，記憶應尚深刻，相較其於偵查 （100 年10月6 日）及本院審理（102 年1 月31日）時距離 案發時已分別逾2 月、1 年6 月之證述，應認其於警詢中之 證述較為可信。從而，告訴人甲女既已告知被告其年齡為14 歲，且告訴人甲女當時之年齡亦僅再數日即滿14歲，在客觀 上又無顯然未滿14歲之外在特徵或行為舉止，則依罪疑唯輕 原則（罪疑唯利被告原則），自難遽論被告明知甲女係未滿 14歲之女子。
⒉被告固於本院審理中辯稱：甲女向其表示已滿16歲，其並不 知悉甲女未滿16歲云云（本院侵訴字卷第95頁、第149 頁） ；然查，被告於偵查中供稱：甲女有跟其說她國中快畢業了 等語（偵卷第16頁），而依我國學制，國中3 年級即將畢業 之學生年齡約為15歲，被告實無不知甲女未滿16歲之理，且 被告前因對於14歲以上未滿16歲之女子為性交，共4 罪，經 檢察官於100 年6 月22日起訴，並經本院100 年度侵訴字第 112 號刑事判決各處有期徒刑4 月，應執行有期徒刑1 年，
緩刑3 年確定，理應對於性行為對象之年齡更加謹慎小心， 被告卻於前案經檢察官起訴後1 個月內又再對於未滿16歲之 甲女為性交之行為，其空言辯稱並不知悉甲女未滿16歲云云 ，即非足採。
三、綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄所載之犯行洵堪認 定，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、「被告所犯重於被告所知或相等者，從其所知，被告所犯輕 於被告所知者，從其所犯」，此為法理所當然，而不待刑法 明文規定，最高法院100 年度臺上字第1110號刑事判決同此 意旨，是刑法第227 條第1 項對於未滿14歲之男女為性交罪 ，係以被告就被害人未滿14歲之事實有所認知或預見為其主 觀構成要件，如被告在主觀上認為被害人為14歲以上未滿16 歲之男女，縱使被害人實際年齡未滿14歲，亦僅能論以同條 第3 項對於14歲以上未滿16歲之男女為性交罪，臺灣高等法 院高雄分院100 年度侵上訴字第1328號刑事判決亦同此旨。 經查，本案被告對於甲女為性交之行為時，甲女在客觀上固 為未滿14歲之女子，惟被告在主觀上誤認甲女係14歲以上未 滿16歲之女子，已如前述（理由欄貳、二、㈡部分參照）， 揆諸前揭說明，自應從被告所知而論以刑法第227 條第3 項 對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
二、核被告吳建勳所為，係犯刑法第227 條第3 項對於14歲以上 未滿16歲之女子為性交罪。公訴人固認被告係犯同條第1 項 對於未滿14歲之女子為性交罪，惟既不能證明被告明知甲女 係未滿14歲之女子（理由欄貳、二、㈡部分參照），於法自 有未合，復因刑法第227 條第3 項與同條第1 項間基本社會 事實同一，爰依法告知被告（本院侵訴字卷第76頁、第94頁 、第149 頁）並變更檢察官所引應適用之法條。三、爰審酌被告因告訴人甲女告知其年齡為14歲，誤認甲女為14 歲以上未滿16歲之女子，而對於甲女為性交等情節，被害人 之年齡（13歲），被告與被害人之人際關聯（並非男女朋友 ），及其犯罪動機（未受特別刺激）暨犯後態度（尚未與告 訴人甲女或甲女之父成立和解，亦未提出具體可行之和解方 案），並被告個人特殊事由（被告正值21歲青年，前因對於 14歲以上未滿16歲之女子為性交，共4 罪，經本院100 年度 侵訴字第112 號刑事判決各處有期徒刑4 月，應執行有期徒 刑1 年，緩刑3 年確定，惟不成立累犯，臺灣高等法院被告 前案紀錄表即本院侵訴字卷第175 至177 頁參照）等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以昭炯戒。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑
法第227 條第3 項，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 18 日
刑事第十三庭審判長法 官 黃蕙芳
法 官 顏珮珊
法 官 王耀霆
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 4 月 18 日
書記官 陳建琪
附錄論罪科刑法條：
刑法第227 條第3 項
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。