臺灣高等法院高雄分院民事判決 101年度建上易字第21號
上 訴 人 吳吉村
訴訟代理人 蔡建賢律師
被上訴人 黃引璋即煥新工程行
訴訟代理人 倪勝雄
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國101 年9 月5
日臺灣高雄地方法院100 年度建字第103 號第一審判決提起上訴
，本院於民國102 年3 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人承攬上訴人所有門牌號碼高雄市 ○○區○○街00巷0 號房屋（下稱系爭房屋）之拆除、增建 工程（下稱系爭工程），約定工程總價為新臺幣（下同）1, 810,000 元，民國100 年1 月31日前完工，兩造並書立工程 合約標單（下稱系爭承攬契約），詎被上訴人逾期未完工， 且拒絕繼續履行系爭承攬契約，嗣兩造協調被上訴人應於同 年2 月20日完工，被上訴人亦未於期限內完工，且已施作完 成之部分工程有瑕疵，上訴人多次以口頭要求被上訴人修補 ，被上訴人均拒絕之，上訴人乃委請高雄市建築師公會（下 稱建築師公會）鑑定後自行僱工施作未完成之工程及修補瑕 疵，分別支出678,000 元、848,300 元，並支出保險費40,5 00元、稅賦78,340元，合計支出1,645,140 元。又上訴人就 系爭工程已給付被上訴人工程款1,200,000 元，尚積欠610, 000 元未給付，經抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人1,035, 140 元（1,645,140 －610,000 ＝1,035,140 ），為此，依 不完全給付、承攬契約之法律關係，提起本件訴訟等語，並 聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1,035,140 元，及自起訴狀 繕本送達翌日（即100 年6 月29日）起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息。㈡願供擔保，聲請宣告假執行。二、被上訴人則以：被上訴人承攬系爭工程並未與上訴人約定完 工期限，被上訴人於系爭工程尚未完工之際，上訴人即於10 0 年2 月9 日將系爭房屋換鎖，致被上訴人無法繼續施工。 又上訴人未曾告知系爭工程有何瑕疵，亦未通知被上訴人修 補瑕疵，建築師公會於100 年3 月18日進行鑑定時，並未通 知被上訴人到場，鑑定報告所載部分之缺失及未完成項目， 並非系爭工程之範圍，且所載之缺失與被上訴人施作之現況 不符，部分缺失經簡易修繕即可完成，上訴人主張其另行僱 工支出之金額，顯然超出市價甚多。況除系爭工程外，兩造
另合意變更追加工程，總價增加601,100 元，上訴人尚應給 付被上訴人之承攬報酬為1,211,100 元，被上訴人得據此主 張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。三、原審經審理後，判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上 訴，並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付 上訴人1,035,140 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人則於本院答辯聲明 ：上訴駁回。
四、兩造不爭執事實：
㈠被上訴人承攬上訴人所有門牌號碼高雄市○○區○○街00巷 0 號房屋之拆除、增建工程（即系爭工程），約定總價為1, 810,000 元，並書立工程合約標單（即系爭承纜契約），約 定工作日162 日，上訴人已經分別於99年10月28日、12月17 日、12月27日、12月31日給付500,000 元、200,000 元、20 0,000 元、300,000 元，合計給付1,200,000 元。 ㈡上訴人未曾向被上訴人終止或解除系爭承攬契約之意思表示 。
㈢上訴人於100 年2 月9 日將系爭房屋換鎖。五、本件之爭點：
㈠系爭工程未完成部分，是否因可歸責於被上訴人之事由致未 完成？上訴人依據不完全給付之法律關係，請求未完成部分 之差額損害有無理由？
㈡上訴人依承攬契約之法律關係請求被上訴人給付修補費用有 無理由？
六、系爭工程未完成部分，是否因可歸責於被上訴人之事由致未 完成？上訴人依據不完全給付之法律關係，請求未完成部分 之差額損害有無理由？
㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第22 7 條定有明文。又所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然 給付之內容並不符合債務本旨而言（最高法院82年度台上字 第2364號判決參照）。至於債務人所負不完全給付責任係因 債務人不履行債務，致債權人受有損害，為使債權人獲得與 履行債務相同之利益為目的，故以可歸責於債務人之事由所 致為要件，且其瑕疵必須於債之關係成立後發生者始足當之 ，此與瑕疵擔保責任，不以債務人之故意過失為要件，且於 債之關係成立時，原已存在之瑕疵，亦得主張瑕疵擔保不同 。
㈡被上訴人承攬系爭工程，並書立工程合約標單，約定工程總
價1,810,000 元，工作日162 日乙節，兩造所不爭執，復有 工程合約標單在卷可稽（見原審卷第7 頁），且據證人倪勝 雄於原審證稱：伊係被上訴人之配偶，系爭工程一開始即由 伊幫被上訴人處理，剛開始沒有書面合約，都是口頭約定， 工程總價從1,100,000 元變成約1,700,000 元，又變成1,81 0,000 元，嗣於99年11月8 日確認工程合約標單等語（見原 審卷第266 、272 頁），顯見兩造於99年11月8 日合意系爭 工程完工期日為162 工作日乙節，堪以認定。又上訴人於原 審陳稱系爭工程於99年9 月份開始動工等語（見本院卷第41 頁），核與證人倪勝雄於原審證稱：系爭工程於99年9 月14 日開工等語（見原審卷第246 頁），大致相符。則自99年9 月14日起算162 日工作日，並酌以例假日施工，將影響鄰居 生活安寧作息，並非一般社會大眾所得容忍，應以週休2 日 、每週5 日之工作日計算完工日，較符合當事人契約約定之 真意，則系爭工程以每週5 日，並不扣除其餘國定假日情形 下，兩造約定之完工日應為100 年4 月25日（縱依上訴人所 主張99年8 月9 日開工，約定完工日則為100 年3 月中旬） 。又上訴人於100 年2 月9 日將系爭房屋換鎖，為兩造所不 爭執，上訴人雖陳稱：因其要裝潢，所以才換鎖，還是會讓 被上訴人繼續施工，換鎖後被上訴人未曾表示要繼續施工等 語，證人林建良於原審固證稱：上訴人向其表示，系爭工程 驗收有問題，其到系爭房屋看了之後，發現有一些收尾的工 程沒有做好，不算完工，就於100 年2 月10日出面與倪勝雄 協調，有寫1 份書面，希望倪勝雄將系爭工程做好，並於一 定期限內完成，倪勝雄不接受，當天要求先拿尾款才要施工 ，之後即未再幫協調，協調前上訴人已經換鎖等語（見原審 卷第242 、243 頁）。惟被上訴人承攬系爭工程，上訴人本 應盡定作人之協力義務，將系爭房屋交予被上訴人施工，證 人林建良與倪勝雄協調時，上訴人已經將系爭房屋換鎖，被 上訴人如欲繼續施工，即需上訴人盡其協力義務，然觀之證 人林建良證述於協調時所寫之書面（見原審卷第12頁）可知 ，協調內容不僅包含完工日期，尚有工程項目之變更，如「 陽台改圖型」、「吧台2"排水管可否改暗管」，已非單純要 求被上訴人繼續施工，要難僅以倪勝雄拒絕接受協調內容， 即認定其因可歸責於己之事由拒絕繼續履約。且據證人王新 滿於原審證稱：其受倪勝雄委託在系爭工程現場擔任類似工 地主任的工作，100 年農曆過年後仍有施工，日期約100 年 2 月9 日、10日，因上訴人（即屋主）要裝潢系爭房屋，倪 勝雄表示待其施工完畢交付後屋主再裝潢比較沒有爭議，上 訴人就是因為這樣才帶鎖匠將系爭房屋換鎖，倪勝雄後來也
沒有通知其去施工等語（見原審卷第202 頁）；證人倪勝雄 於原審證稱：上訴人換鎖後，其曾向上訴人表示要繼續施工 ，並拜託高錦雪向上訴人說情等語（見原審卷第271 、272 頁）；證人高錦雪於原審證稱：上訴人換鎖後，被上訴人無 法繼續施工，才拜託其向上訴人說情等語（見原審卷第225 頁）；證人郭江泉於原審證稱：100 年2 月中某日上午8 點 半，其前往系爭房屋要施作欄杆，發現門鎖起來，鎖也換過 了，不是其當初安裝的鎖，打電話給倪勝雄後，倪勝雄到現 場來並聯絡屋主，但是屋主沒來開門，等到約10點半就離開 ，當天並未施作等語（見原審卷第191 、194 頁）；證人李 金滿於原審證稱：100 年農曆過年後，大約2 月10幾號，其 上午8 點多到系爭房屋，發現門鎖起來，其當天預計要完成 剩下的工程，遂聯絡倪勝雄，倪勝雄到場後，等不到屋主來 開門，倪勝雄就請其先回去等語（見原審卷第196 頁）。足 見上訴人將系爭房屋換鎖前，被上訴人仍繼續施作系爭工程 ，並無拒絕履約之情形，且於上訴人換鎖後，被上訴人仍透 過證人高錦雪向上訴人表達願意繼續施工，並有工人前往施 工卻等不到上訴人來開門之情形。顯見系爭工程若有不完全 給付之情事，係因上訴人於100 年2 月9 日將系爭房屋換鎖 ，致上訴人無法進入系爭房屋施工所致，被上訴人並無可歸 責於己之事由，是上訴人依據不完全給付之法律關係，請求 被上訴人給付未完成部分之差額損害，即屬無據。 ㈢況上訴人起訴時係主張：100 年2 月10日被上訴人與上訴人 全權委託之李治國約定系爭工程於100 年2 月20日完工，此 有李治國於100 年2 月10日記錄之便條紙其上記載2 月20日 全部完工可證（見原審卷第3 頁），上訴人提起上訴後仍主 張兩造協調被上訴人應於100 年2 月20日完工（見本院卷第 19頁），且觀以上開便條紙係記載系爭工程「預計」於2 月 20日完工等語（見本院卷第12頁），顯見兩造若合意變更完 工期限之約定，至多僅約定被上訴人應於100 年2 月20日前 完工。惟上訴人於100 年2 月9 日已將系爭房屋換鎖，致被 上訴人無法進入系爭房屋施工，已如前述，且據證人倪勝雄 於原審證稱：「（法官問：當時李治國有無提到讓你2 月20 日將工程做完？）我記不得，若真讓我作，可以在2 月20日 完工，因為只剩下幾個鋁門窗，房間木頭門、塑鋼門、屋頂 欄杆」等語（見原審卷第269 頁），則上訴人既同意被上訴 人得施工至100 年2 月20日，竟於同年月9 日即將系爭房屋 換鎖，致被上訴人無法進入系爭房屋內施工，顯見系爭工程 若有不完全給付之情事，係因上訴人於100 年2 月9 日即將 系爭房屋換鎖所致，被上訴人並無可歸責於己之事由，是上
訴人依據不完全給付之法律關係，請求被上訴人給付未完成 部分之差額損害，亦屬無據。
㈣至證人蔡則悅於原審固證稱：伊於99年10月間，受上訴人之 委託與倪勝雄協調，倪勝雄保證於100 年1 月31日前完工等 語（見原審卷第246 頁），縱兩造曾於99年10月間合意完工 期限為100 年1 月31日，惟兩造己另於99年11月8 日合意變 更工作日162 日，依此計算完工期日為100 年4 月25日，業 如前述，則兩造既已合意約定變更完工期日，上訴人再主張 完工期日為100 年1 月31日，被上訴人逾期未完工云云，洵 屬無據。
㈤綜上，兩造於99年11月8 日合意變更工作日為162 日，依此 計算完工期日為100 年4 月25日，顯見系爭工程若有不完全 給付之情事，係因上訴人於100 年2 月9 日將系爭房屋換鎖 ，致被上訴人無法進入系爭房屋內施工所致，被上訴人並無 可歸責於己之事由，是上訴人依據不完全給付之法律關係， 請求被上訴人給付未完成部分之差額損害，即屬無據，不應 准許。
七、上訴人依承攬契約之法律關係請求被上訴人給付修補費用， 有無理由？
㈠按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用；工作進行中，因承攬人 之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者， 定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。 承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第 三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔， 民法第493 條第1 項、第497 條分別定有明文。又因定作人 既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工 作瑕疵之修補，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低 廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修 補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不僅就契約係締約 雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論 ，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言 ，自乃不可違背之法則。準此，定作人得自行修補、使第三 人改善或繼續工作，係以承攬人不於定作人所定之期間內修 補，或拒絕修補、不予改善或履行，為其要件（最高法院86 年度台上字第2299號判決意旨參照）。
㈡上訴人主張被上訴人施作完成之部分工程有瑕疵，上訴人口 頭多次要求被上訴人修補，被上訴人拒絕之乙情，雖提出建 築師公會鑑定報告書為憑，惟被上訴人否認之，並以前揭情
詞為辯。惟觀以上訴人提出其委託林建良、李治國與倪勝雄 協調之工程驗收及全權委託單、書面（見原審卷第11、12頁 ），並無提及被上訴人已完成之工程有何缺失，難認上訴人 就其主張曾口頭要求被上訴人修補瑕疵乙節，已盡舉證之責 。況上訴人於100 年2 月9 日換鎖後，被上訴人請求繼續施 工，均未得上訴人同意，已如前述，被上訴人既然無從繼續 施工，即難認定其有不於上訴人所定之期間內修補，或拒絕 修補、不予改善或履行之情形，即不符合定作人請求修補必 要費用、使第三人改善或繼續其工作費用之要件，上訴人請 求被上訴人償還自行修補、使第三人改善或繼續工作之費用 ，即屬無據，不予准許。
八、綜上所述，上訴人依據不完全給付、承攬契約之法律關係， 請求被上訴人給付1,035,140 元，及自起訴狀繕本送達翌日 （即100 年6 月29日）起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗， 應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之 聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。又上訴人請求被上訴人賠償損害既 屬無據，則被上訴人主張兩造另合意變更追加工程，總價增 加601,100 元，及上訴人尚積欠工程款差額610,000 元，被 上訴人據以主張抵銷乙節，即無庸審酌，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
民事第三庭
審判長法官 張國彬
法 官 吳登輝
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 11 日
書 記 官 林家煜