臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 102年度聲字第422號
聲 請 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
受 刑 人 孫士雄
上列聲請人因受刑人數罪併罰有2 裁判以上，聲請定其應執行之
刑（102 年度執聲字第158 號），本院裁定如下：
主 文
孫士雄因毒品危害防制條例等如附表所示拾陸罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳拾壹年。
理 由
一、聲請意旨略以：受刑人孫士雄因毒品危害防制條例等16罪， 先後經判處如附表所載之刑，均已確定，應依刑法第53條、 第51條第5 款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477 條 第1 項聲請裁定等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又受刑人行為後，刑法第50條規定「裁 判確定前犯數罪者，併合處罰之」，業經總統於民國102 年 1 月23日公告修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之 。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不 得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之 罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服 社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」；「前項但書情形 ，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之 」，並於102 年1 月25日生效。經比較修正前後規定，新法 較有利於受刑人，應適用之。
三、按數罪併罰，有2 裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其 應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期 徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定 其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5 款分別定 有明文。故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如 再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失 效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前 之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高 法院59年度台抗字第367 號裁定參照）。又上訴，乃對未確 定之判決請求上級法院予以救濟之方法，為免上訴被濫用為 延後判決確定之手段，刑事訴訟法第349 條、第350 條分別 定有上訴期間、上訴程式等明文，併促使當事人或其他上訴 權人得考慮於該期間內合法提起上訴，使法律狀態得於一定 期間之經過而確定。而當事人不服第一審判決提起上訴，其 上訴書狀未敘述理由，或有不合法、上訴權已喪失等情形，
第二審法院應就程序是否合法先予以審查，如認上訴不合法 ，即毋庸就實體部分踐行傳喚、調查、辯論，應以上訴人未 經合法上訴為由而判決駁回其上訴，於此上訴駁回之判決確 定後，第一審之判決，應回溯自上訴期間屆滿時確定（最高 法院100 年度台抗字第672 號裁定參照）。同理，當事人不 服第二審判決提起上訴，如認上訴不合法，應以上訴人未經 合法上訴為由而判決駁回其上訴，於此上訴駁回之判決確定 後，第二審之判決，應回溯自上訴期間屆滿時確定。四、經查：
㈠本件受刑人所犯如附表編號7 至12所示毒品危害防制條例案 件，經本院以100 年度上訴字第1557號判決（實體判決）後 ，嗣最高法院以其上訴未敘述或提出具體理由，不合法律上 程式，程序判決駁回上訴而確定，則依前開說明，該第二審 判決，應回溯以第二審判決上訴期間屆滿之日（即如附表編 號7 所示確定日期，因該確定日期不影響本案之認定，是本 院未認定該日期）為確定日期，聲請書認應以最高法院判決 確定之日為確定日期，容有誤會，合先說明。
㈡受刑人因毒品危害防制條例等如附表所示之16罪，業經臺灣 高雄地方法院、本院先後判處如附表所載之刑，並於如附表 所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 及附表所列各該刑事判決在卷可稽，茲檢察官聲請定其應執 行之刑，本院審酌如附表所示之各罪，雖有得易科罰金、易 服社會勞動之罪；及不得易科罰金、易服社會勞動之罪，但 因受刑人已具狀請求檢察官聲請定應執行刑（詳本院卷第3 頁），是依刑法第50條第2 項規定，檢察官聲請為正當，應 定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表編號1 至6 所示之罪 ，固經臺灣高雄地方法院以100 年度聲字第489 號裁定應執 行有期徒刑2 年1 月確定；如附表編號7 至12所示之罪，固 經本院以100 年度上訴字第1557號判決應執行有期徒刑19年 6 月確定，惟參照前揭最高法院裁定意旨，受刑人既有附表 所示之16罪應定執行刑，則前開裁定、判決所定之應執行刑 即當然失效，本院自可更定該16罪之應執行刑。準此，受刑 人所犯如附表所載之16罪，應定其應執行刑為如主文所示。五、爰依刑事訴訟法第477 條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、 第50條、第53條、第51條第5 款，裁定如主文。中 華 民 國 102 年 4 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5 日內向本院提出抗告狀。中 華 民 國 102 年 4 月 19 日
書記官 施耀程
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│附表 102年度聲字第422號 │
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│編│罪名 │宣告刑│犯罪日│最後事實審 │確定判決 │
│號│ │ │期 ├─────┬────┼─────┬────┤
│ │ │ │ │法院、案號│判決日期│法院、案號│判決日期│
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│1 │施用第│有期徒│98年6 │臺灣高雄地│98年9 月│均同左 │98年9 月│
│ │一級毒│刑6 月│月8 日│方法院98年│4 日 │ │21日 │
│ │品 │ │ │度審訴字第│ │ │ │
│ │ │ │ │3079號 │ │ │ │
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│2 │施用第│有期徒│98年6 │同上 │同上 │均同左 │同上 │
│ │二級毒│刑2 月│月8 日│ │ │ │ │
│ │品 │ │ │ │ │ │ │
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│3 │施用第│有期徒│98年9 │臺灣高雄地│99年3 月│均同左 │99年4 月│
│ │一級毒│刑7 月│月18日│方法院99年│30日 │ │19日 │
│ │品 │ │ │度審訴字第│ │ │ │
│ │ │ │ │330 號 │ │ │ │
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│4 │施用第│有期徒│98年9 │同上 │同上 │均同左 │同上 │
│ │二級毒│刑3 月│月16日│ │ │ │ │
│ │品 │ │ │ │ │ │ │
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│5 │施用第│有期徒│99年8 │臺灣高雄地│99年4 月│均同左 │99年5 月│
│ │一級毒│刑7 月│月31日│方法院99年│13日 │ │3 日 │
│ │品 │ │ │度審訴字第│ │ │ │
│ │ │ │ │655 號 │ │ │ │
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│6 │施用第│有期徒│99年8 │同上 │同上 │均同左 │同上 │
│ │二級毒│刑3 月│月31日│ │ │ │ │
│ │品 │ │ │ │ │ │ │
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│7 │販賣第│有期徒│98年7 │臺灣高等法│101 年2 │均同左（聲│101 年2 │
│ │一級毒│刑15年│月15日│院高雄分院│月6 日 │請書誤載為│月6 日至│
│ │品 │2 月 │ │100 年度上│ │最高法院10│101 年4 │
│ │ │ │ │訴字第1557│ │1 年度台上│月5 日間│
│ │ │ │ │號 │ │字第1626號│之某日（│
│ │ │ │ │ │ │） │聲請書誤│
│ │ │ │ │ │ │ │載為101 │
│ │ │ │ │ │ │ │年4 月5 │
│ │ │ │ │ │ │ │日） │
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│8 │販賣第│共二罪│98年8 │同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │一級毒│，各處│月28日│ │ │ │ │
│ │品 │有期徒│、8 月│ │ │ │ │
│ │ │刑7 年│29 日 │ │ │ │ │
│ │ │8 月 │ │ │ │ │ │
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│9 │販賣第│有期徒│98年9 │同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │一級毒│刑3 年│月1 日│ │ │ │ │
│ │品未遂│10月 │ │ │ │ │ │
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│10│販賣第│共三罪│98年6 │同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │二級毒│，各處│月19日│ │ │ │ │
│ │品 │有期徒│、6 月│ │ │ │ │
│ │ │刑3 年│25日及│ │ │ │ │
│ │ │8 月 │98年5 │ │ │ │ │
│ │ │ │、6 月│ │ │ │ │
│ │ │ │間某日│ │ │ │ │
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│11│販賣第│有期徒│98年6 │同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │二級毒│刑1 年│月28日│ │ │ │ │
│ │品未遂│10月 │ │ │ │ │ │
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│12│轉讓禁│共二罪│98年6 │同上 │同上 │同上 │同上 │
│ │藥 │，各處│月25日│ │ │ │ │
│ │ │有期徒│、6 月│ │ │ │ │
│ │ │刑4 月│28日 │ │ │ │ │
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