臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度侵上訴字第33號
上 訴 人
即 被 告 葉耿良
選任辯護人 康進益律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度
侵訴字第122 號中華民國101 年12月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第25940 號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○前於民國91年間因妨害性自主案件，經臺灣高雄地方 法院以91年度訴字第1946號判決判處有期徒刑4 年，並應於 刑之執行前，令入相當處所，施以強制治療，期間至治癒為 止，但最長不得逾3 年；乙○○不服提起上訴，經本院以92 年度上訴字第108 號判決駁回上訴；乙○○不服再提起上訴 ，經最高法院以92年度台上字第4734號判決駁回上訴確定， 甫於98年8 月8 日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，其 與代號0000-000000 女子（真實姓名及年籍資料均詳卷，下 稱甲 ○）係同事關係，因甲 ○於100 年8 月19日離職後心情 不佳，遂與乙○○相約於100 年8 月20日晚上一同外出吃飯 ，乙○○並於同日晚上7 、8 時許，帶同甲 ○至友人周興國 住處樓下涼亭處與周興國共同飲酒、聊天。嗣其等3 人聊天 至翌（21）日凌晨2 時許，復共同前往高雄市○○區○○路 000 號之「享溫馨KTV 」A59 號包廂內飲酒、唱歌，周興國 於2 、3 小時後即先行離去，甲 ○及乙○○則繼續留在上開 包廂內繼續飲酒、唱歌。詎乙○○於同日上午9 、10時許， 見包廂內僅有其與甲 ○2 人，竟基於妨害性自主之犯意，強 行抱住甲 ○，不顧甲 ○之反抗，違反甲 ○之意願，以其身體 將甲 ○壓倒在包廂內沙發上，並以手壓住甲 ○之左眼，強脫 甲 ○之外褲及內褲後，以其陰莖插入甲 ○之陰道內，對甲 ○ 為強制性交行為1 次，並致甲 ○受有左眼眶下方刮傷、嘴角 擦傷等傷害。嗣經甲 ○於同日上午10時21分許撥打電話予友 人陸義輝告知其遭性侵之事，並要求乙○○離開，乙○○遂 於同日上午11時5 分許自行離去；另一方面，陸義輝因關心 甲 ○下落而迅即報警處理，經警於同日上午11時50分許，在 上開KTV 內尋獲甲 ○，始查悉上情。
二、案經甲 ○訴由高雄市政府警察局鳳山分局移請臺灣高雄地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無 意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該 等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定 有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日 ，已分別表示對於全案傳聞證據之證據能力均無意見，且同 意作為本案之證據（見本院卷第38至40頁、第50頁），依刑 事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已同 意本案之傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非 法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採 為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承於上揭時、地 ，與甲 ○發生性交行為之事實，惟否認有何強制性交之犯行 ，辯稱：伊與甲 ○係合意發生性交行為，甲 ○之傷勢係其在 起身上廁所時，自己不小心絆倒而打破玻璃所致云云。經查 ：
㈠被告與甲 ○係同事關係，因甲 ○於100 年8 月19日離職後心 情不佳，遂與被告相約於100 年8 月20日晚上一同外出吃飯 ，被告並於同日晚上7 、8 時許，帶甲 ○至友人周興國住處 樓下涼亭處與周興國共同飲酒、聊天，嗣其等3 人聊天至翌 （21）日凌晨2 時許，復共同前往高雄市○○區○○路000 號之「享溫馨KTV 」A59 號包廂內飲酒、唱歌，而周興國於 2、3小時後因不勝酒力先行離去，被告於周興國離去後之21 日上午9 、10時許，在該包廂內，以其陰莖插入甲 ○之陰道 內，對甲 ○為性交行為1 次之事實，業據被告自承在卷（見 偵卷第4 至6 頁、第58、59頁；原審審侵訴卷第21頁；本院 卷第36、59頁），核與證人即告訴人甲 ○之證述情節相符（ 見偵卷第9 至12頁、第34至37頁；原審侵訴卷第53至62頁） ，復有內政部警政署刑事警察局101 年8 月30日刑醫字第00 00000000號鑑定書1 份【鑑驗結論：本案被害人陰道深部棉 棒（精子細胞層）檢出一男性DNA-STR 型別，與乙○○之DN A-STR 型別相符；見原審審侵訴卷第33至34頁】在卷可稽。
是此部分事實，堪以認定。
㈡被告如何於上開時間、地點，以上開方式，對甲 ○為強制性 交等事實，業據證人即告訴人甲 ○迭於警詢、偵查及原審審 理時證述綦詳，茲析述如次：
⒈甲 ○於警詢時證稱：在周興國離開享溫馨KTV 包廂後，被告 於100 年8 月21日早上10時左右先直接抱著伊，再壓著伊， 強行將伊身上全部的衣物連同內衣褲都脫掉，然後一直親伊 ，並把酒灌在伊之嘴巴裡面，要把伊灌醉，伊用手推被告的 手並將酒瓶推開，但沒有注意到他是否有脫去衣物，被告就 將他的性器官插入伊的性器官內抽動，過程中伊叫被告住手 不要這樣，被告就將伊壓制在椅子上面，用手指頭壓住伊之 左眼，並叫伊小聲一點，造成伊之左眼及嘴角受傷等語（見 偵卷第9 頁背面、第10頁）。
⒉甲 ○於偵查中證稱：100 年8 月21日早上9 點或10點多，在 享溫馨KTV 包廂內，被告從後面抱著伊，要脫伊之褲子，伊 1 隻手拉著桌子跟椅子，另1 隻手拉緊褲子不讓他脫掉，但 被告的力氣很大，伊還是被他拉回沙發上，後來伊之褲子被 他拉掉，伊之內褲還被他拉破，被告沒有脫掉伊之衣服，而 拿高粱酒灌伊，伊用手推開被告，然後被告就把他的陰莖插 入伊之陰道內，但伊不確定被告有無射精，過程中被告還發 出呻吟聲；在這段期間內服務生都沒有進來過，是被告性侵 完畢後，服務生才進來說時間到了，之後服務生就先離開了 ，伊當時是躺在沙發上都沒有動，被告表示道歉並抱著伊， 伊則叫被告不要抱，並質問他為何要對伊做這種事情，被告 沒有回答，之後伊打電話給朋友陸義輝，告知伊遭被告強暴 之事，被告便將伊之手機搶走，說怎可跟伊朋友表示這是強 暴，伊便叫被告先離開，被告後來就離開了；伊眼睛及嘴角 的傷都是在掙扎時受傷的等語（見偵卷第36、37頁）。 ⒊甲 ○於原審審理時證稱：（問：被告要強暴妳時，是否曾表 示不願意？）伊有說不要，但被告還一直壓著伊，男生的力 氣很大，伊抓不動被告，導致全身都是傷痕，如果伊是心甘 情願的，衣服怎會破掉，臉上又豈會有傷；印象中伊當天有 打一次電話給陸義輝向他求救，跟陸義輝說伊被人強暴，要 陸義輝快來載伊，陸義輝向伊表示當時沒辦法過來，接著伊 之電話就被被告搶走，後來是朋友打電話報警的等語（見原 審侵訴卷第56頁背面、第59頁）。
㈢證人即告訴人甲 ○就其遭被告性侵害之過程及情節，迭於警 詢、偵查及原審審理時證述如上，其中關於甲 ○衣服是否有 遭被告脫掉之細節部分，雖甲 ○前後證述不甚一致（詳後述 ），然就甲 ○明確表示不願意與被告發生性關係，被告仍強
行以陰莖插入甲 ○陰道之方式，對Ａ女強制性交得逞等基本 犯罪事實部分，前後陳述則完全一致。且甲 ○於原審審理時 ，於陳述其遭被告強制性交之過程中，有多次因情緒激動以 致不能陳述之反應（見原審侵訴卷第55頁），倘非被告確實 違反甲 ○之意願而對甲 ○為性交行為，甲 ○實難有如此詳實 之證述以及激動之反應。參以被告與甲 ○係同事關係，彼此 間並無仇恨糾紛，且被告於案發後並未交付任何財物予甲 ○ ，而甲 ○於案發迄今亦未向被告要求任何賠償等節，業據被 告與甲 ○分別於警詢及原審審理時供述在卷（見偵卷第7 頁 、第9 頁背面、第11頁；原審侵訴卷第120 頁）。而甲 ○於 案發當時年紀31歲，正值青春年華之未婚女性，對己身之名 譽、貞操更是重視，衡情甲 ○自無設詞虛構前開事實誣攀被 告之理。另甲 ○於100 年8 月21日上午9 、10時許遭被告性 侵後，由警方於同日下午1 時55分許陪同至長庚醫療財團法 人高雄長庚紀念醫院驗傷，就甲 ○之受理疑似性侵害事件驗 傷診斷書及所附相片（見偵卷第104 頁密封袋內），亦足認 甲 ○於本件案發後驗傷時確受有左眼眶下方刮傷、嘴角擦傷 、左手中指背側刮傷（甲 ○業已自陳手指刮傷部分係本件案 發前所受之傷害，與被告本件強制性交犯行無涉）及陰部3 、6 、9 點鐘方向撕裂傷等情；復觀之甲 ○於案發當日所著 內褲亦確有破損之情形，此有扣案物品照片在卷可稽（見原 審審侵訴卷第36頁下方）。準此，足認甲 ○實無甘冒偽證罪 責，而虛構上開情節，以誣陷被告令入囹圄之動機及必要， 益徵證人甲 ○於警詢、偵查及原審審理時，所為遭被告強制 性交之證述情節，係本於親身經歷之事實所為之陳述，憑信 性甚高，洵可採信。
㈣被告於偵查中之101 年5 月30日，經臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官囑託法務部調查局對其實施測謊鑑定，經以熟悉測 試法及區域比對法對被告實施測謊結果，關於被告稱：「被 害人臉上的傷不是被告造成的」、「被告沒有使用強制力跟 被害人性交」，經測試結果，均呈情緒波動反應，研判有說 謊等情，有法務部調查局101 年6 月6 日調科參字第000000 00000 號測謊報告書書、測謊流程說明、測謊同意書、身心 狀況調查表、數字測試、測謊問卷內容題組、生理記錄圖（ 含呼吸、膚電、脈搏）、測謊儀器運作情形、測試施測環境 評估、施測者專業證明及其他測謊資料附卷可稽（見偵卷第 83至96頁）。職是，該測謊鑑定報告，除形式上符合測謊基 本程式要件外，亦係施測者本於專業知識，暨以精密儀器及 科學檢驗方法所得之結論，洵可憑信，自足資為甲 ○上開陳 述憑信性之補強證據。
㈤被告雖辯稱：甲 ○左眼眶下方刮傷及嘴角擦傷，係因甲 ○自 己不小心絆倒打破玻璃所致云云。然查：
⒈關於甲 ○上開左眼眶下方刮傷及嘴角擦傷，確係被告本件強 制性交犯行所致乙節，業據證人即告訴人甲 ○迭於警詢、偵 查及原審審理時證述在卷（見偵卷第10、36、37頁；原審侵 訴卷第56頁背面、第59頁），其上開所述前後一致，並無矛 盾歧異之處。
⒉關於甲 ○上開傷勢如何產生乙節，被告於警詢中陳稱：甲 ○ 左眼及嘴角受傷，是因為她喝醉酒，我要帶她回去時，摔倒 時撞倒桌子受傷的等語（見偵卷第6 頁）；於偵查中陳稱： 「（為何被害人的眼睛與嘴角也受傷？）當時她喝醉了摔倒 ，撞倒玻璃。」、「（提示現場照片，為何現場有玻璃碎片 ？）是我們喝醉翻倒酒撞到破掉。」等語（見偵卷第68至69 頁）；於原審審理中陳稱：甲 ○的傷勢是她起身要上廁所的 時候，自己不小心絆倒，打破玻璃而受傷的等語（見原審審 侵訴卷第20頁）；復改稱：甲 ○左眼及嘴角所受的傷是如何 造成的，我並不清楚，只知道甲 ○在KTV 裡面唱歌的時候， 曾經絆倒，是不是在跌倒當時造成的我無法確定，因為KTV 包廂內燈光很昏暗，所以我跟甲 ○發生性關係當時，我並不 知道她左眼及嘴角有沒有受傷，甲 ○是在我與她發生性關係 之前就絆倒了。等語（見原審侵訴卷第16頁）。其前後所述 不僅不一致，且互為矛盾歧異。
⒊此外，倘若甲 ○確係於行進間因重心不穩而跌倒在地，衡諸 一般常情，理應會由手部、腳部或臀部先行著地，並會在該 等身體部位產生鈍挫傷，焉有在該等部位毫無傷勢之情況下 ，逕自出現左眼眶下方刮傷及嘴角擦傷等傷勢，亦與事理相 悖。
⒋綜上，被告此部分所辯，否認甲 ○上開傷勢係伊所造成乙節 ，洵與常理及事實不符，不足憑採。
㈥證人陸義輝於偵查中證稱：甲 ○在100 年8 月21日上午10時 21分曾撥打電話向伊表示說她被強暴，說完後電話就斷掉了 ，伊立即回撥，但甲 ○的電話都不通，伊撥打了10分鐘都無 法撥通，之後就打110 報警，請警察追蹤發話地點，後來甲 ○在11點26分又有打電話給伊，伊問甲 ○在何處，甲 ○本來 一直說不出來她在哪裡，後來才說她在五甲，好像是享溫馨 KTV 等語（見偵卷第52頁）；復於原審審理中證稱：（你是 如何知道本案？）甲 ○打電話給伊並一直在哭，伊問發生什 麼事情，甲 ○說她被人家強暴，伊問甲 ○人在哪裡，她一直 哭，甲 ○也說不出來，好像有說在鳳山五甲什麼地方，電話 突然就斷了，伊一直打電話回撥，但回撥不進去，當時伊正
在開車，之後便趕快打110 報警等語（見原審侵訴卷第63頁 ）。另證人謝進興警員於原審審理中證稱：伊是案發當天第 一個到達現場的警員，當天是線上巡邏，接獲110 交辦1 名 女子在大寮附近KTV 發生類似強暴性侵案件，因為轄區內只 有1 家享溫馨KTV ，所以伊就過去巡視，由KTV 店員引導進 入包廂後，發現只有甲 ○1 人坐在包廂裡面，好像在哭泣， 後來便通知同事前來將甲 ○載回派出所，並由女警開車載甲 ○前去醫院處理後續檢驗事宜等語（見原審侵訴卷第73至75 頁）。就證人陸義輝及謝進興警員對於案發當天接獲甲 ○求 救電話及後續處理過程所述情節，除互核相符外，亦與被害 人甲 ○之上開陳述相符；此外，並有案發當日證人陸義輝與 甲 ○間互通電話之通聯紀錄在卷可佐（見偵卷第41頁）。準 此，益徵甲 ○前開指訴其遭被告強制性交乙節，係為真實。 ㈦辯護人雖援引證人周興國之證詞，主張甲 ○在前去KTV 唱歌 前，已與被告及周興國一起飲酒、聊天，過程中尚與被告摟 摟抱抱，狀似親密；且甲 ○亦陳稱其在前去KTV 前，曾陪同 被告返家拿錢，並要求被告先去洗澡，被告擬對其為親密行 為，惟遭其抵抗拒絕，被告方未得逞，其尚因而被被告家中 之床板壓傷左手中指等語，然甲 ○不但未因此心生警惕，反 而仍與被告前去KTV 繼續飲酒唱歌，故在飲酒過量後與被告 發生性交行為，自非被告基於強暴手段所為等詞，資為被告 辯護。惟查：
⒈證人周興國於偵查中證稱：伊外出去買酒前，被告與甲 ○只 有聊天，但當伊買酒回來後，有看到他們互相摟抱，因為他 們沒有注意到伊已經回來，當伊回來後他們就分開，伊好像 有看到他們有接吻的動作，但伊不太確定；去KTV 唱歌時， 印象中被告與甲 ○坐在角落，有摟摟抱抱，沒有任何異狀， 伊當時也有喝酒，伊沒有注意他們的行為等語（見偵卷第64 至65頁），依證人周興國上開所述，並不確定是否曾看到被 告與甲 ○間有當眾接吻之行為。然證人周興國於原審審理時 卻明確證稱：伊在涼亭與被告及甲 ○一起喝酒時，除看到被 告與甲 ○互相摟抱外，並看到他們接吻等語（見原審侵訴卷 第67頁背面）。足見證人周興國就被告與甲 ○間之互動情形 ，前後所述並非全然一致，而有迴護偏頗被告之虞，自無法 單以證人周興國所述，即遽認被告與甲 ○係為男女朋友之情 侶，甚或到達論及婚嫁之程度。
⒉再者，縱使甲 ○於案發前對被告頗具好感，單獨偕同被告返 家，且不排斥被告之追求，甚而在與被告等人聊天、唱歌、 喝酒後，與被告間出現親密舉止，然並非僅得憑此即遽論甲 ○合意與被告發生性交行為，是被告於本案行為當時未經甲
○同意，即恃己身體力上之優勢強對甲 ○為性交行為，自應 以強制性交之罪責相繩。況且，倘若被告確係與甲 ○在情投 意合之情況下發生性交行為，則甲 ○之內褲又怎會破損？甲 ○之左眼眶下方及嘴角又怎會受傷？被告又焉會在與甲 ○發 生性關係後，獨自一人離開KTV ，而仍將甲 ○留在KTV 包廂 內？職是，辯護意旨認被告與甲 ○係合意性交云云，除與事 證不符外，亦難與情理相合，殊難憑信。
㈧關於被告對告訴人甲 ○強制性交時，甲 ○衣服是否有遭被告 脫掉之細節部分，甲 ○前後證述雖不甚一致。然按告訴人、 證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何 者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符 或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、 手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大， 證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述 ，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74 年度台上字第1599判例意旨參照）。查告訴人甲 ○遭被告強 制性交前，業已飲酒多時，已如上述，則其就案發當時上開 細節部分之記憶是否清晰，非無疑問。職是，告訴人甲 ○就 「被告確實違反甲 ○意願，強行以陰莖插入甲 ○之陰道」此 基本犯罪事實之陳述，前後始終一致，僅就上開細節部分， 因精神狀況不佳或時間久遠而淡忘混淆，此亦在情理之內， 自不能執此而為有利於被告之認定。
㈨末查，在被告對甲 ○為強制性交前，被告與甲 ○雖已飲酒多 時，然甲 ○自陳案發當時伊之意識尚很清醒（見原審院侵訴 卷第57頁）；且證人周興國於原審審理時亦證稱：當伊於21 日凌晨4 、5 點離開KTV 時，甲 ○並未因飲酒而呈現意識不 清之情狀等語（見原審侵訴卷第72頁背面）。準此，足認甲 ○遭被告性侵之時，尚非處於「精神、身體障礙、或其他心 智缺陷」之情形，是被告本案所為，尚不構成刑法第222 條 第1 項第3 款對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人為強制 性交罪，亦不構成刑法第225 條第1 項之乘機性交罪，附此 敘明。
㈩綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開所辯，均係事後卸 責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪部分：
㈠按刑法第221 條第1 項之「強暴」，係指逞強施暴，使他人 無以抗拒，以有形力或其他行為，造成被害人一種心理或生 理上被強制之狀態，而足致妨礙被害人之意思決定自由與依 其意思決定而行動之自由。又88年4 月21日修正公布前之刑 法第221 條第1 項以「至使不能抗拒」為要件，因過於嚴格
，容易造成受侵害者，需要「拼命抵抗」，而致生命或身體 方面受更大之傷害，故刪除此要件，是以行為人所施用之強 暴手段，祇須足以壓抑被害人之性自主決定權（最高法院97 年度第5 次刑事庭會議決議參照）。
㈡本案被告以其體型、體力優勢，強脫甲 ○之褲子，並以身體 壓制甲 ○而予以性交得逞之情，業如前述，是被告所施用之 行為，自屬強暴行為無訛。故核被告所為，係犯刑法第221 條第1 項之強制性交罪。被告以強暴手段對甲 ○強制性交時 ，造成甲 ○左眼眶下方刮傷及嘴角擦傷之行為，已為強制性 交之行為所吸收，不另論以傷害罪。
㈢被告有如事實欄所示，因妨害性自主案件，經法院判處有期 徒刑4 年確定，於98年8 月8 日縮刑期滿執行完畢之前案紀 錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期 徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪， 應依刑法第47條第1 項規定論以累犯，並依法加重其刑。三、原審以被告罪證明確，因而依刑法第221 條第1 項、第47條 第1 項等規定，並審酌被告前已有妨害性自主之犯罪前科紀 錄，素行非佳，竟為滿足其個人之一己色慾，而以強暴之手 段對甲 ○為強制性交行為，致甲 ○心生恐懼，並造成甲 ○心 理上難以磨滅之陰影，行徑至為惡劣；且其犯後否認犯行， 未見悔意，復未對告訴人甲 ○賠償任何損害，態度顯屬不佳 ；暨考量被告犯罪之動機、手段等一切情狀，因而量處有期 徒刑6 年。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適， 被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，為無理由，應 予駁回。
四、被告以強暴手段對甲 ○強制性交時，造成甲 ○左眼眶下方刮 傷及嘴角擦傷之行為，已為強制性交之行為所吸收，不另論 以傷害罪，業如前述。原判決雖漏為此部分之說明論述，然 對於全案犯罪事實之認定、法律之適用及判決之結果均不生 影響，爰予以補正，而無庸執此為撤銷之理由，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官羅正平到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 李政庭
法 官 孫啟強
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
書記官 梁雅華
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第221 條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10 年以下有期徒刑。前項之未遂犯罰之。