臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第71號
上 訴 人
即 被 告 林宏建
選任辯護人 江雍正律師
張芳綾律師
林小燕律師
上列上訴人因偽證案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第
731 號中華民國101 年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署101 年度偵字第6100號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林宏建明知其於民國98年8 月2 日下午3 時10分許，並未在 高雄市○○區○○路000 號文武聖殿1 樓，目睹賴宗熙與黃 強發生爭執之過程，竟基於偽證之犯意，於99年7 月6 日上 午10時20分許，在本院刑事庭審理99年度上易字第519 號被 告黃強、賴宗熙傷害案件時，就「賴宗熙有無出手毆打黃強 」於案情有重要關係之事項，於供前具結後，而為：「（檢 察官問證人：98年8 月2 日下午3 時10分許你在何處？）我 那天在文武聖殿上班，那天要開第7 屆第5 次臨時董監事會 議，我去3 樓會議室開冷氣、佈置會場，要發會議程序的東 西，那天會議程序沒有拿，我坐電梯下來到1 樓辦公室，看 到很多董監事及董監事的太太在那邊，我請他們到3 樓會議 室現場，我從辦公室出來就看到賴宗熙出手打黃強的胸部」 等語之虛偽陳述，而足以影響案件審理之正確性。二、案經賴宗熙告發臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，又被告以外之人於審判外向法官所為 之陳述，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之1 第1 項分別定有明文。辯護人主張：證人謝春菊、何武 雄、胡宗榮、蔡明宏、歐棟財等人於另案本院99年度上易字 第519 號刑事案件時之證述，無證據能力云云。經查該等證 人於前開另案審理時所為之陳述，於本案為上開規定所稱之 被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，依上開規定，自 得為本案之證據，而有證據能力；又證人謝春菊、何武雄、 胡宗榮、蔡明宏、歐棟財等人於本案原審審理時又再為證人 ，而經被告及其辯護人為對質、詰問，已保障被告之對質、
詰問權，則該等證人於上開另案審理時向法官所為之陳述， 自得為本案判斷之依據。
二、再按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值 ，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。偵 查機關「違法」偵查蒐證適用「證據排除原則」之主要目的 ，在於抑制違法偵查、嚇阻警察機關之不法，其理論基礎， 來自於憲法上正當法律程序之實踐，鑒於一切民事、刑事、 行政、懲戒之手段，尚無法有效遏止違法偵查、嚇阻警察機 關之不法，唯有不得已透過證據之排除，使人民免於遭受國 家機關非法偵查之侵害、干預，防止政府濫權，藉以保障人 民之基本權，具有其憲法上之意義。此與私人不法取證係基 於私人之地位，侵害私權利有別，蓋私人非法取證之動機， 或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質 上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直 接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證 並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追 訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟 方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果， 如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構 成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟 累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制 私人不法取證之效果。是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人 「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之 證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人 不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應 認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用。惟如 私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白 （性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意 性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方 式取證，例外地，應排除該證據之證據能力。另刑事訴訟程 序所為通訊監察處分之取證行為，具有對人民隱私權等基本 權干預之性質，通訊保障及監察法對此取證行為，設有程序 規範與限制，俾使實施刑事追訴程序之公務員有法可循，並 兼顧人民權益之保障。從事刑事追訴之公務員違反取證規範 ，從抑制違法偵查之觀點衡量，如不分情節，均容許該通訊 監察所得資料作為證據使用並不適當，固有應否排除其證據 能力之問題，但私人之監聽行為，無如國家機關之執行通訊 監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察 書等之法定程序及方式，故私人為保全證據所為之錄音、錄 影，如非出於不法之目的及以違法手段取證，其取得之證據
即難謂並無證據能力，而應予排除（最高法院97年度台上字 第734 、560 號、98年度台上字第578 、2513、5658號、10 1 年度台上字第723 號判決意旨參照）。辯護人主張：賴宗 熙提出99年1 月17日文武聖殿第7 屆第8 次董監事聯席會議 錄音，出於黃瑛芳、賴宗熙等人強暴、脅迫所為，且與事實 不符，又違反刑法第315 條之1 規定，應無證據能力云云。 經查，該錄音係被告於上開會議中所為公開陳述之錄音檔案 ，非出於不法目的之私自錄音而取得，且尚查無事證可以證 明係遭私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告 之自白取證行為，揆諸上開說明，應有證據能力。至於檢察 事務官受檢察官指揮依據前揭錄音內容予以製作之監聽譯文 ，屬於文書證據之一種，被告及辯護人對該譯文之證據能力 並不爭執，本院於審判程序亦已踐行提示並告以要旨之證據 調查程序，自得為認定本案犯罪事實之依據。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查 本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞 或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時（見本院 102 年2 月21日準備程序筆錄，本院卷第47頁），均同意作 為證據，且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院 審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形 ，故依前開規定，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告林宏建固坦承於99年7 月6 日上午10時20分許，在 本院刑事庭審理99年度上易字第519 號傷害案件時，以證人 身分供前具結後，為前開事實欄所載之證詞等情，惟矢口否 認涉有偽證犯行，辯稱：我沒有作偽證，實話實說云云；辯 護人則為其辯護稱：98年8 月2 日黃強與賴宗熙傷害案發生 時，在文武聖殿3 樓會議室舉辦6 人小組會議，被告僅為文 武聖殿之總幹事，並非6 人小組之成員，對於該會議中所為
之試吃、評比，被告並無參與或決定權，無始終在場之必要 ，足認證人何武雄、胡宗榮所謂開會過程中並無任何人離席 ，悖離事實；證人謝春菊、蔡明宏、歐棟財雖表示毆打過程 中，並未見被告在場，然當日香客甚多，渠等證述僅能證明 渠等視線內未看到被告，無法確定視線外被告有無在場，且 在場之人目光多集中在互毆之人身上，自難期待渠等能細觀 全程，故被告既有於現場親身見聞黃強與賴宗熙打架過程， 其另案在本院所言並非虛偽不實，要無偽證之行為；被告於 99年1 月17日文武聖殿第7 屆第8 次董監事聯席會議所謂其 於案發當日到下午4 點多才下樓，下樓時事情已結束，不知 發生何事，是受黃瑛芳、賴宗熙之脅迫，且為維持董、監事 之和諧，不得已始違反事實之陳述云云；辯護人又為被告辯 護稱：文武聖殿董監事間長期派系對立嚴重，以常務董事黃 瑛芳為首之一派（包括賴宗熙、何武雄、胡宗榮、歐棟財、 蔡明宏等人），與以董事長黃綱担為首之一派（包括黃強、 黃龍等）素來水火不容。而以黃瑛芳為首之一派於文武聖殿 101 年5 月27日舉辦之第8 屆董監事選舉中落選，嗣後又於 101 年6 月間由黃瑛芳提出確認上揭第8 屆董監事選舉無效 之訴訟。黃瑛芳更於101 年8 月24日晚間7 時許，在黃強住 處持槍開槍射殺黃強，幸未死亡，足見兩派系間對立情況嚴 重，且存有重大怨隙。於101 年5 月27日第8 屆董監事選舉 前，文武聖殿之董事會均由黃瑛芳、賴宗熙等一派把持。黃 強與賴宗熙互毆事件發生後，黃瑛芳、賴宗熙等人知悉案發 當時被告有在場見聞，因文武聖殿之總幹事向來係由董事長 提名，渠等認為被告為董事長黃綱担一派之人馬，為避免黃 強將來傳訊被告到庭為不利賴宗熙之證述，就一再脅迫被告 需陳述未目睹賴宗熙出手毆打黃強，如敢說有看到賴宗熙出 手打黃強，即將被告解職等語。因文武聖殿之董事會斯時均 由黃瑛芳、賴宗熙等人把持操縱廟務，被告如不依從，黃瑛 芳、賴宗熙等人隨時可決議將被告解職，被告基於畏懼之心 理，避免無端惹禍上身牽連至己，故謊稱其於案發當時不在 現場。又被告於98年8 月2 日案發當日，雖有在文武聖殿3 樓會議室參與6 人小組會議，惟其於會議進行中確有離開3 樓會議室至1 樓，並在場親身見聞黃強和賴宗熙打架過程之 事實，業據證人黃龍於原審審理時所證明，而黃龍當時確有 在場，亦據證人歐棟財所證明，顯見黃龍所證非虛。又衡情 ，倘被告於99年1 月17日董監事聯席會議中所言非屬虛偽搪 塞之詞，其明知自己前曾在賴宗熙面前陳述案發時未在場， 當場尚有黃瑛芳等董監事足以為證，豈有可能甘冒遭偽證罪 追訴之風險，於嗣後再設詞誣陷賴宗熙之理云云（見102 年
4 月10日辯護意旨狀，本院卷第87-98 頁）。經查： ㈠被告於99年7 月6 日上午10時20分許，在本院刑事庭審理99 年度上易字第519 號傷害案件時，以證人身分供前具結後， 證稱：「我從辦公室出來就看到賴宗熙出手打黃強的胸部」 云云，此有本院99年度上易字第519 號之99年7 月6 日審判 筆錄、證人結文各1 份在卷可憑，此部分並為被告所自承， 故此部分之事實，應可認定。
㈡被告及其辯護人以前詞置辯，故本案應予審究者，厥為：被 告是否見聞賴宗熙與黃強之衝突過程？本院說明得心證之理 由如下：
⒈證人謝春菊於原審審理時證稱：98年8 月2 日下午3 時許， 賴宗熙與黃強發生肢體衝突時，我在廟裡辦公室聽到大小聲 ，就跑出來看，看到黃強在打賴宗熙，期間賴宗熙和黃強發 生3 次衝突，3 次在我的視線中都沒有看到林宏建，在辦公 室裡面也沒有看到林宏建，是在賴宗熙和黃強肢體衝突結束 後，林宏建才在4 點多的時候，下樓通知我們開會等語（見 原審101 年10月3 日審判筆錄，原審訴字卷第56頁反面至第 58頁反面）；證人何武雄於原審審理時亦證稱：98年8 月2 日當天6 人採購小組有開會，要處理3 個標案，印象中是於 3 點15分左右開標，每10分鐘有一標，林宏建是總幹事，每 次開會林宏建都要負責紀錄，當天林宏建都有在場製作開標 紀錄，包括投標結果，確認何家廠商得標後，我把得標之廠 商、數量、價錢的單子交給林宏建去辦理，我確定當天3個 標案的結果都有交給林宏建；但是林宏建沒有作開標的會議 紀錄；從3 點進入辦公室到投標完成，林宏建都未曾離開， 因為我沒缺少什麼資料，也沒有交代林宏建去拿什麼東西等 語（見原審101 年10月3 日審判筆錄，原審訴字卷第59頁至 第65頁）；另證人胡宗榮於原審審理時證稱：98年8 月2 日 有擔任文武聖殿6 人採購小組會議成員，差不多3 點5 分至 10分到會議室，就看到林宏建在裡面，林宏建負責蒐集標單 或作一些紀錄，如果林宏建不在場，會不方便並拖延程序， 因為標單後來一定要交給林宏建，不會交給其他人，可以確 定當天6 人採購小組會議從開始到結束，林宏建皆未離開等 語（見原審101 年10月3 日審判筆錄，原審訴字卷第66頁至 第71頁）；而證人蔡明宏於原審審理時也證稱：98年8 月2 日有去文武聖殿開董監事會議，黃強與賴宗熙發生爭執時， 我都有在場，確定都沒有看到林宏建，是快到4 點的時候， 林宏建才下來，叫我們上去開會等語（見原審101 年10月3 日審判筆錄，原審訴字卷第93頁至第97頁）；證人歐棟財於 原審審理時亦證稱：賴宗熙和黃強發生衝突之過程，我有在
現場，但沒有看到林宏建，衝突完畢後，林宏建才下樓，叫 我們開會等語（見原審101 年10月3 日審判筆錄，原審訴字 卷第98頁至第100 頁反面）。衡情，證人謝春菊、蔡明宏、 歐棟財、何武雄、胡宗榮與被告並無嫌隙，依常情實無設詞 誣陷被告之虞，且又互核渠等證述內容一致，是以渠等前揭 證述，應非不能採信。
⒉況且，被告於99年1 月17日在文武聖殿第7 屆第8 次董監事 聯席會議時，曾自承：我跟大家報告，樓下發生的事情我不 知道，我到4 點多的時候，我們區公所的人或民政局的人來 跟我講樓下發生事情，我才馬上下去看，對嘛，那時候我在 3 樓，在3 樓我們有邀請一些貴賓跟來賓嘛，基金會的那個 來這裡，還是什麼人來這裡，我跟他們在說話，所以樓下發 生事情，我根本不知道這些事情，到那時有人上來跟我講這 件事情，我就馬上下去了，下去的時候事情就結束了等語， 有錄音光碟1 片、臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官勘驗 報告1 份附卷可稽（見偵卷第7 頁至第8 頁）。由被告前揭 供述可知，被告不但交代正在3 樓與貴賓說話，直到區公所 或民政局的人告知被告，被告始知賴宗熙與黃強發生衝突之 細節。倘被告係受黃瑛芳或賴宗熙之脅迫，為違反自己意思 陳述時，被告只需諉稱並未目睹即可，應不至於對其當日何 以未目睹之原因，交代如此詳細；何況，被告係於99年6 月 30日始由黃強之辯護人於另案本院審理時具狀向本院聲請為 證人作證，嗣於另案本院99年7 月6 日審理時被告始就該案 件為上開證詞，亦有該調查證據聲請狀及審判筆錄等在卷可 稽，故被告99年1 月17日在文武聖殿第7 屆第8 次董監事聯 席會議當時應未預料到事後會因該傷害案出庭作證，復面對 知悉詳情之董、監事，理應係在無防備心態下之自由陳述， 且其此部分供述又與上開證人等相符之證述互核一致，益證 被告於賴宗熙與黃強發生衝突時，確未在場目睹之事實。 ⒊綜上，互核證人謝春菊、蔡明宏、歐棟財、何武雄、胡宗榮 等人之證述；佐以被告於99年1 月17日文武聖殿第7 屆第8 次董監事聯席會議之報告內容，足認被告並未親自見聞賴宗 熙與黃強之衝突過程，竟於前揭時、地，以證人身分供前具 結後，為事實欄所載之虛偽證詞。
㈢至於證人黃龍雖於原審審理時證稱：我有交代林宏建下樓拿 議價單，分給6 人小組作第2 次議價，林宏建中間確實有離 開；我在6 人採購小組第1 次議價結束後下樓上廁所，看到 黃強與他人打架，當時我沒有作什麼動作，怕去勸架會被打 死，期間有看到林宏建，林宏建有看到人家在打架，之後我 裝作若無其事，繼續上樓議價，我忘記上樓後，有無與林宏
建討論人家在打架的事等語。然證人黃龍為黃強之兄長，在 看到其弟黃強與他人打架，竟毫無作為，能若無其事，繼續 與被告上樓議價，此顯與常情不符，而難予採信。故尚難以 證人黃龍之前揭證述，而為被告有利之認定。
㈣辯護人雖為被告辯護稱：文武聖殿董監事間長期派系對立嚴 重，以常務董事黃瑛芳為首之一派（包括賴宗熙、何武雄、 胡宗榮、歐棟財、蔡明宏等人），與以董事長黃綱担為首之 一派（包括黃強、黃龍等）素來水火不容云云，而將證人何 武雄、胡宗榮、蔡明宏、歐棟財（證人謝春菊為歐棟財之妻 ）等人歸類為與賴宗熙、黃瑛芳為同一派，意指其等所為證 詞有故為偏袒之虞。惟查，證人何武雄、胡宗榮、蔡明宏、 歐棟財及謝春菊等人於黃強、賴宗熙2 人傷害案件之原審及 本院審理時，即就98年8 月2 日當天傷害案件發生時之情形 為證述，且證詞均互核一致，有該案原審及本院審理時該等 證人證詞在卷可稽，其等前後所證始終一致且互核相符，而 非不能採信，實不能空言其等係屬同一派系即認其等所證係 故為偏袒與事實不符而不能採信。又被告係於99年6 月6 日 文武聖殿第7 屆第10次董監事會議後始遭文武聖殿董、監事 會決議停職停薪，此有臺灣高雄地方法院100 年度勞訴字第 57號民事判決在卷可稽（見本院卷第110 頁），亦即被告於 99年1 月17日在文武聖殿第7 屆第8 次董、監事會議時為上 開供述後數月後始遭停職，且係遭停職後始於另案本院審理 時為與於99年1 月17日供述不同之證詞，則依常情，被告於 另案本院審理時，反而有報復而為不實陳述之動機，故辯護 人以上開情詞為被告辯護，應不能採信。
㈤按刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證行為 ，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯 罪之成立。而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事 項之有無，足以影響於裁判之結果者而言（最高法院71年台 上字第8127號判例意旨參照）。查上開本院99年度上易字第 519 號刑事案件經審理結果，雖認被告之證言難以採信，判 決賴宗熙無罪，然依被告於上開刑事案件所為供前具結之證 述內容，攸關賴宗熙傷害黃強之犯行是否成立，顯係就該刑 事案件案情有重要關係之事項所為證述，且依其故為虛偽不 實之陳述內容，以立於現場目擊證人之地位陳述當時發生之 事項，客觀上即具有「經現場目擊發生」之外在表徵，依論 理法則及經驗法則之判斷，法院於裁判時，自不能逕予忽視 ，堪認被告前揭虛偽證述，足以影響於裁判之結果。縱被告 於上開刑事案件所為供前具結之證述內容，不為法院所採信 ，惟參諸前揭說明，此自不影響本案被告犯行之成立。
㈥綜上各節，被告及辯護人之辯解，實難採認；而本件事證明 確，被告之偽證犯行足以認定，應依法論科。
二、核被告於執行審判職務之公署即本院刑事庭法官審判時，供 前具結作證，而於案情有重要關係之事項為虛偽陳述，足以 影響判決之結果及正確性，所為係犯刑法第168 條之偽證罪 。
三、原審因認被告上開犯行事證明確，而依刑法第168 條規定論 科，並審酌被告為圖黃強與賴宗熙係互毆之假象，故為有不 利賴宗熙之虛偽證述，以誣陷賴宗熙，其動機實不足取。幸 該刑事案件之承審法院未受誤導，而未採信其不實證詞而未 致影響真實發現；復考量被告無前科紀錄之素行，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽；又斟酌被告為文武聖殿之 總幹事，而黃強為文武聖殿第8 屆之董事（見原審訴字卷第 166 頁），其為黃強與賴宗熙之爭執出庭作證，內心所承受 之壓力，應可想而知，尚難認係不赦之人等一切情狀，而量 處有期徒刑3 月，以資懲儆。其認事用法，均無違誤，量刑 亦稱妥適。被告否認犯行而提起上訴，指摘原審判決不當， 並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 謝宏宗
法 官 邱明弘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 4 月 30 日
書記官 林明威
附錄本判決論罪法條：
中華民國刑法第168 條（偽證罪）
於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7 年以下有期徒刑。