臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第45號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 鄧企桓
選任辯護人 吳春生律師
黃培鈞律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方
法院99年度訴字第1461號中華民國101 年8 月8 日第一審判決（
起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第8348號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回【即鄧企桓被訴販賣第二級毒品部分】。 理 由
壹、公訴意旨略以：被告鄧企桓（另犯重利、共同犯剝奪他人行 動自由及共同犯圖利聚眾賭博罪部分，業經原審法院已於民 國（下同）100 年7 月21日以99年度訴字第1461號各判處有 期徒刑3 月、6 月、6 月、4 月，應執行有期徒刑1 年5 月 ，並告確定在案）明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營 利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國99年 3 月底間某日許，在其位於屏東縣潮州鎮之租屋處，以5000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 錢予林育廷1 次 。又⑴於99年2 月14日至同年月21日間某日時許（下簡稱被 告第1 次販賣甲基安非他命予陳雙慶）、⑵99年5 月14日至 同年月21日間某日時許（下簡稱被告第2 次販賣甲基安非他 命予陳雙慶），在陳雙慶位於屏東縣潮州鎮住處附近，分別 以1000元或1500元之價格，販賣數量不詳之第二級毒品甲基 安非他命予陳雙慶各1 次，因認被告鄧企桓涉犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪云云。貳、證據能力：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面，除法律有規定者外， 不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件 證人林育廷、陳雙慶（均購毒者）警詢之陳述，為被告審判 外之言詞陳述，被告及辯護人於原審及本院審理時均爭執其 證據能力（本院卷78頁），且亦無證據證明此等警詢所為陳 述，有何較為可信之特別性況，自無證據能力。然被告以外 之人於審判外之言詞陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事 實存否之證據，但參酌現行刑事訟訴法第166 條之第2 項、 第3 項第6 款，第166 條之2 之規定及行反詰問時，容許以 陳述人先後不一致之陳述作為彈劾證據之法理，非不得作為 彈劾之證據，用來爭執證人陳述之證明力（最高法院94年度
台上字第6881號判決參照）。依此說明，本件證人林育廷、 陳雙慶於警詢所為之陳述，雖無證據能力，然非不得作為彈 劾證據，用以彈劾其於偵查及法院作證時所為陳述之證明力 。
二、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據」。查證人林育廷、陳雙慶偵查中之證述（偵一卷第 104 頁、偵三卷第496-497 頁），已依法於檢察官訊問前具 結，皆可擔保其係據實陳述，而被告對於上開證人之證言， 亦未曾主張釋明有任何其他顯有不可信之情事，而被告及其 辯護人於審理中已詰問該證人，自已保障其刑事訴訟程序上 之權利，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，具有 證據能力。
三、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第 208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符 合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。本件卷附台灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄99年11月22日濫用 藥物檢驗報告（報告編號：KH/2010/B0000000；陳雙慶）《 原審二卷第297 頁》，揆諸前揭說明，屬「法律規定」得為 證據者，應有證據能力。
四、本件被告鄧企桓涉嫌違反毒品危害防制條例第4 條之販賣第 二級等罪嫌，經臺灣屏東地方法院核發99年屏地聲監字第31 7 號通訊監察書暨附表電話及通聯錄音譯文（偵二卷第64 頁），係由臺灣屏東地方法院檢察署指定屏東縣政府警察局 恆春分局人員執行通訊監察機關，以利偵查，因此若執行機 關執行時係遵守令狀允許之範圍所為之通訊監聽，對人民之 通訊保障未予非法剝奪，其所取得之監聽內容自屬合法證據 ，因此本件之監聽譯文自有證據能力。
五、屏東縣政府警察局潮州分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 （執行時間：99年9 月1 日0 時50分起至凌晨1 時10分止； 執行處所：屏東縣崁頂鄉○○村○○路00○00號；受執行人 ：鄧企桓）《偵二卷第55-60 頁》，其本質上屬公務員本於 職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正 ，應屬第159 條之4 第1 款由公務員職務上所製作之紀錄或 證明文書，應具有證據能力。
六、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 等4 條之規定，然若當事人於審判 程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。此立法意旨 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予 排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同 意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異 議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐 富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴 訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本 案除了上述以外之證據，公訴人、辯護人及被告對於本院以 下引用之證據資料，其中屬於傳聞證據部分，均同意認有證 據能力（本院卷78-79 頁），本院並審酌該證據作成時之情 況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。參、實體上認定：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又按施用毒品者，其所 稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。 良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒 品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其 有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其 供述之真實性自有合理之懷疑。是施用毒品者關於其向某人 購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實 性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又所 謂「補強證據」，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關 於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之 供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之 懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。倘以販毒及購 毒者間對話之通訊監察譯文作為購買毒品者所指證販賣毒品 犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念足 以辨別明白其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始為 相當，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等 對話內容之含意即係交易毒品，本身仍屬購毒者單方之指證 ，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院96年度 台上字第1993號、101 年度台上字第6066號刑事判決意旨參 照）。故解釋上，若依通訊監察譯文之內容，無法依社會通 念足以辨別明白其所述之（交易或運輸）毒品品項、數量及 價金（或運輸之目的）等，而僅憑購買毒品指認者之證述，
則亦僅屬單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補強證 據。
二、本件公訴意旨認上開被告鄧企桓涉有上述犯行，無非以證人 林育廷警詢、偵訊證述及證人陳雙慶於警詢、偵訊時之證述 ，為其主要論據。惟訊據被告鄧企桓堅詞否認有販賣第二級 毒品之犯行。經查：
（一）被告鄧企桓被訴販賣第二級毒品予林育廷部分： ⒈本件證人林育廷固於99年7 月5 日警詢供稱：我是從99年1 月起至6 月間多次向綽號「黑皮」之男子鄧企桓購買安非他 點毒品，每次我要購買毒品時都會先打電話給鄧企桓所使用 之門號0000000000行動電話向他訂購安非他命毒品云云（偵 一卷第25頁）。惟其於99年8 月19日偵訊則又證稱：我欠鄧 企桓5 萬多元，是安非他命的錢…我跟鄧企桓買安非他命是 在99年3 月底時買的，那時我天天跟他買，我會先打電話跟 他約好地方云云（偵一卷第104 頁），是林育廷向被告鄧企 桓購買甲基安非他命時間，究係99年1 月起至6 月間？或99 年3 月間或99年3 月下旬天天購買？其所述購買甲基安非他 命之時間已不明確，故公訴意旨認被告鄧企桓於99年3 月底 間某日販賣甲基安非他命予林育廷，則尚欠販賣甲基安非他 命之明確時間可資證明。
⒉又本件證人林育廷固於上開警詢供稱：我是從99年1 月起至 6 月間也多次向綽號『黑皮』之男子鄧企桓購買安非他命… ，也都是大約以4 至5000元向鄧企桓購約1 錢安非他命，我 和鄧企桓大都是約在我姐姐林靜芳在潮州租屋處樓下完成交 易云云（偵一卷第25頁），惟其於偵訊則又證稱：我是先跟 余嘉偉買，之後跟鄧企桓買，最後再跟蘇嘉偉買…。我跟鄧 企桓買安非他命在99年3 月底時買的…，當時我住潮州鎮租 房子，我住樓下，他住樓上，在他家門口拿，我買1 錢安非 他命5000元，差不多都拿這個價錢云云（偵一卷第104 頁） ，是林育廷向被告鄧企桓購買甲基安非他命之地點，究在林 育廷之姐林靜芳在潮州租屋處樓下？抑在鄧企桓在潮州鎮租 處樓上門口？其購買甲基安非他命之地點，已有矛盾，且林 育廷向被告鄧企桓所購買甲基安非他命之金額，究係4000元 或5000元？亦不明確，故尚難僅憑證人林育廷上開瑕疵之指 證，作為認定被告鄧企桓涉有販賣甲基安非他命之依據。況 被告曾於99年5 月中旬及同年6 月23日因對林育廷貸放重利 並催討債務，而先後對林育廷恐嚇、傷害及妨害其行動自由 ，業經原審法院以被告犯重利、共同犯剝奪他人行動自由等 罪，而於100 年7 月21日以99年度訴字第1461號各判處有期 徒刑確定在案，復有原審法院99年度訴字第1461號判決書在
卷可按，是證人林育廷是否因被告對其有上述不法之行為， 而於警偵訊為上開不實之供述，亦非無可能。
⒊又本案警方於案發當時並未對林育廷有何採集其尿液送鑑之 跡證，此有原審法院101 年6 月13日公務電話紀錄可按（原 審二卷295 頁），而本件案發之際亦未扣有被告販賣甲基安 非他命予林育廷之其他不法事證，是林育廷上開警、偵訊所 供其曾向被告購買甲基安非他命，既無其補強證據可資佐證 ，故依前揭最高法院判決說明，自難僅憑證人林育廷上開有 瑕疵之警、偵訊單一指認，作為認定被告涉有販賣甲基安非 他命予林育廷之依據，故公訴意旨認被告鄧企桓涉有販賣甲 基安非他命予林育廷部分，應屬罪證不足。
⒋檢察官上訴意旨雖另以：林育廷於警偵訊中指訴曾向被告購 買甲基安他命乙節，符合其所以遭被告鄧企桓等人妨害自由 之緣由，故其指證鄧企桓販賣甲基安非他命予伊，當屬實情 云云。惟證人林育廷因遭被告鄧企桓催討欠款，而涉犯妨害 自由等案，業原審法院判決確定在案，業如前述，顯見被告 與林育廷雙方已屬對立之關係，則被告何有可能會再販賣甲 基安非他命予林育廷之理，故檢察官上訴意旨認林育廷警、 偵訊之指認被告販賣甲基安非他命之情節，較屬可信云云， 自難採信。
（二）被告被訴販賣甲基安非他命予陳雙慶部分： ⒈被告被訴第1 次（99年2 月14日至同年月21日）販賣甲基安 非他命予陳雙慶部分：
⑴證人陳雙慶固於99年11月4 日警詢陳稱：我自99年1 月中旬 、2 月中旬、2 下旬、6 月下旬，共向鄧企桓購買4 次甲基 安非他命云云（偵三卷第499 頁背面），嗣於99年11月4 日 偵訊則證稱：我有跟鄧企桓買過，是我在施用（甲基安非他 命）期間認識的，我跟他買過4 至6 次，我固定跟他買1000 元或1500元，這4 次都在我家附近交易，事前我用00000000 00號行動電話跟他聯絡云云（偵三卷第496 頁）。是陳雙慶 究係於99年2 月間或6 月間何時向被告鄧企桓購買甲基安非 他命，其指認購買甲基安非他命之時間既不明確，已有可疑 。且依證人陳雙慶上開警、偵訊所供之情節，其究係向被告 鄧企桓購買4 次或6 次甲基安非他命，亦不一致，自難憑此 瑕疵之指證，作為認定被告鄧企桓涉有販賣甲基安非他命予 陳雙慶之依據。又依證人陳雙慶上開警、偵訊供述，其向被 告鄧企桓購買甲基安非他命究係以1000元或1500元？或以其 他金額向被告鄧企桓購買甲基安非他命？其供述之內容亦不 明確一致，是證人陳雙慶本次向被告鄧企桓購買甲基安非他 命，其時間、地點、金額等重要交易事項，既均不明確，足
見證人陳雙慶於警、偵訊證述其向被告鄧企桓購買甲基安非 他命之情節，已有重大瑕疵，故公訴意旨認被告於99年2 月 14日至同年月21日販賣甲基安非他命予陳雙慶1 次（即被告 第1 次販賣甲基安非他命予陳雙慶），已尚乏證據足資證明 。
⑵況證人陳雙慶已於原審證稱：其未曾向鄧企桓購買毒品，當 時係因為怕被驗尿恐其施用毒品犯行為警查獲，並因其曾遭 鄧企桓催討債務而心生不滿，才於警詢及偵訊中就鄧企桓是 否販毒作虛偽陳述等語（原審二卷第174 頁、177 頁背面） ，而被告當時確曾因貸放重利及妨害自由等罪，而經原審判 處徒刑確定在案，業如前述，足見證人陳雙慶於原審所為之 上開證述，洵非無據。是證人陳雙慶於警、偵訊之陳述既有 瑕疵，且與其於原審審訊之證述，又不相符，故亦難僅憑證 人陳雙慶上開有瑕疵之警、偵訊之陳述，作為認定被告鄧企 桓於99年2 月14日至同年月21日涉有販賣甲基安非他命予陳 雙慶之依據。另證人陳雙慶雖於警詢當日經採尿之送驗結果 ，其尿液雖呈甲基安非他命代謝後安非他命與甲基安非他命 之陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗 室- 高雄99年11月22日濫用藥物檢驗報告在卷可按（見原審 二卷第297 頁），惟陳雙慶上開經警採尿之時間為99年11月 9 日，核與本件被告鄧企桓被訴於99年2 月14日至同年月21 日販賣甲基安非他命予陳雙慶之時間，亦相隔數月之久，故 亦難憑此作為被告鄧企桓涉有販賣甲基安非他命予陳雙慶之 佐證。
⒉被告被訴第2 次（99年5 月14日至同年月21日某時）販賣甲 基安非他命予陳雙慶部分：
⑴本件證人陳雙慶已於原審證稱：我並未向鄧企桓買甲基安非 他命等語，業如前述，核與其於警詢陳稱：我（99年）6 月 底進去勒戒所之前大約3 、4 天，有再向鄧企桓第4 次購買 二級毒品甲基安非他命云云（偵三卷第499 頁），是其前後 所述是否曾向被告鄧企桓購買甲基安非他命之情節，已有不 一，故證人陳雙慶上開警詢指證被告鄧企桓販賣甲基安非他 命之情節，仍應有其他補強證據以資佐證。
⑵又被告鄧企桓與陳雙慶固於99年8 月9 日上午12時55分55秒 通訊監察以其持用之0000000000號行動電話與陳雙慶持用之 0000000000號行動電話，其2 人對話內容為：「B （即陳雙 慶）：你在睡覺了喔？A （鄧企桓）：嗯。B （陳雙慶）： 人家要找我，我帶去你那好不好？A （鄧企桓）：你問「小 白」啦！B （陳雙慶）：「小白」那沒有那個呀…。A （鄧 企桓）：你問「小白」啦！「小白」會來找我。B （陳雙慶
）：好。」，此有臺灣屏東地方法院核發99年屏地聲監字第 317 號通訊監察書暨附表電話及通聯錄音譯文可佐（偵二卷 第64頁），而證人陳雙慶於警詢固亦供稱：這是我和鄧企桓 的對話，當時我是要向他購買第二級毒品甲基安非他命，但 當時並沒有交易成功，那一次鄧企桓沒有販賣二級毒品甲基 安非他命給我云云。惟證人陳雙慶上開所述之情節，則與本 件被告被訴第2 次（99年5 月14日至同年月21日某時）販賣 甲基安非他命予陳雙慶之情節，其通訊監察之時間不但係於 被告本次被訴販賣甲基安非他命時間之後，且兩者時間亦已 相隔2-3 月之久。且觀諸被告與陳雙慶上開對話內容亦無法 證明係何時交易毒品、係交易何種毒品、交易毒品金額若干 等重要交易事項，故亦難僅憑上開通訊監察之內容，作為推 認被告鄧企桓曾於（99年5 月14日至同年月21日某時）販賣 甲基安非他命予陳雙慶之補強佐證。檢察官上訴意旨雖認： 由上開通訊監察譯文之內容，可佐證證人陳雙慶於警詢指認 被告鄧企桓此部分曾販賣甲基安非他命之情節較屬實在云云 ，則應有誤會，故被告此部分被訴販賣甲基安非他命予陳雙 慶，其證據亦有未足。
（三）綜上所述，公訴人所持之前開論據，既均無法採為認定被 告鄧企桓販賣甲基安非他命之證據；此外，復查無其他積 極證據足資證明被告鄧企桓曾販賣甲基安非他命予林育廷 、陳雙慶，故被告鄧企桓被訴販賣甲基安非他命予林育廷 、陳雙慶，均應屬犯罪不能證明。
三、原審對被告鄧企桓被訴販賣第二級毒品部分，以不能證明被 告犯罪，而為其無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨， 猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。肆、被告鄧企桓另犯重利、共同犯剝奪他人行動自由及共同犯圖 利聚眾賭博罪部分，業經原審法院已於100 年7 月21日以99 年度訴字第1461號各判處有期徒刑3 月、6 月、6 月、4 月 ，應執行有期徒刑1 年5 月，並已告確定在案；另同案被告 余嘉偉販賣第二級毒品、第三級毒品及強制罪部分，亦經原 審法院於101 年8 月8 日以99年度訴字第1461號各判處有期 徒刑4 年、3 年6 月、3 年8 月、2 年8 月、2 年8 月、2 年6 月、2 年8 月、4 月、4 月，應執行有期徒刑6 年，並 經本院於102 年1 月17日以無具體理由判決駁回上訴而告確 定在案；同案被告蘇嘉偉共同犯恐嚇危害安全罪部分，亦經 原審法院於101 年8 月8 日以99年度訴字第1461號各判處有 期徒刑2 月，應執行有期徒刑3 月，並於101 年11月19日經 原審法院以未敘明上訴理由，而於101 年10月31日命其補正 上訴理由，惟被告蘇嘉偉仍未於補正期間補正上訴理由，原
審則已於101 年11月19日裁定駁回上訴而告確定在案；同案 被告陳金佐共同犯強制罪部分，經原審院於101 年8 月31日 以99年度訴字第1461號各判處拘役55日，應執行拘役100 日 ，未上訴而告確定在案；同案被告郭逸政共同犯剝奪他人行 動自由罪部分，亦經原審法院於100 年9 月2 日以100 年度 簡字第1229號各判處拘役50日、55日，應執行拘役100 日、 緩刑2 年，因未上訴而告確定在案；同案被告劉喜龍共同犯 剝奪他人行動自由、恐嚇危害安全罪部分，則經原審法院於 101 年8 月8 日以99年度訴字第1461號各判處有期徒刑6 月 、6 月、3 月、3 月，應執行有期徒刑1 年4 月，因未上訴 而告確定在案；同案被告余祈震犯重利罪部分，經原審法院 於101 年8 月8 日以99年度訴字第1461號各判處有期徒刑3 月，應執行有期徒刑8 月，未上訴而告確定在案；同案被告 鄭國專共同犯在公眾得出入之場所賭博財物部分，經原審法 院於100 年3 月31日以100 年度簡字第262 號處罰金新臺幣 5 千元，未上訴而告確定在案；又同案被告陳慶宏共同犯在 公眾得出入之場所賭博財物部分，亦經原審法院於100 年9 月2 日以100 年度簡字第1229號處罰金新臺幣1 萬元，未上 訴亦已告確定，均不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 石家禎
法 官 李政庭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 4 月 18 日
書記官 白 蘭
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起 上訴之理由，以下列事項為限：
一 判決所適用之法令牴觸憲法。
二 判決違背司法院解釋。
三 判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十 三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。