臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第342號
上 訴 人
即 被 告 林建佐
上列上訴人因賭博案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度訴字第
89號中華民國102 年1 月4 日判決（起訴案號：臺灣屏東地方法
院檢察署100 年度偵字第11811 、11812 、11813 號，暨移送併
案審理：101 年度偵字第2059號），本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述 上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審 法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審 法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形 者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命 其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第361 條 、第367 條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理 由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明 第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本 旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（ 例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力， 或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背 經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法 令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由， 或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以 認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性 之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當 ，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理 由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第 一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合 ，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決意 旨參照）。是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖 有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、 不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，即不符 合上訴之法定要件。
二、本件上訴人即被告甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪部分，業據 被告甲○○於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，核與證人 陳進財、邱姓少年、洪誠佑、林清順、丙○○、簡嘉韋等人 分別於警詢、偵訊時之供證相符，並有原審100 年聲搜字第
968 號搜索票2 份、搜索扣押筆錄2 份、搜索筆錄1 份、網 頁翻拍照片1 張、通訊監察書4 份、同案被告乙○○、被告 甲○○、證人陳進財所持用如附表編號1 、3 、4 所示之門 號0000000000號、門號0000000000號、門號0000000000號行 動電話通訊監察譯文在卷可考，復有如附表編號1 至4 所示 之門號0000000000號行動電話1 支、郵政存簿儲金簿1 本、 門號0000000000號行動電話1 支、門號0000000000號行動電 話1 支扣案可資佐證。上情並經原審審酌上開證據資料，認 定其與同案被告乙○○、證人陳進財3 人，自100 年6 月至 11月間，反覆密接提供賭博場所以聚集不特定賭客賭博財物 ，並利用賭客之劣勢中獎機率從中博取利益，其主觀上具有 同一營利之意圖，及其所犯賭博、提供賭博場所，並聚眾賭 博之行為，本質上均分別具有反覆、延續性行為之特徵，於 刑法評價上，屬集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之 「集合犯」，同為包括一罪，應僅分別成立一罪。所為一經 營行為，同時觸犯上開賭博罪、圖利供給賭場罪及圖利聚眾 賭博罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節 較重之圖利聚眾賭博罪處斷。而量處有期徒刑4 月，如易科 罰金，以新臺幣（下同）1 千元折算1 日，亦有判決書附卷 可稽。
三、被告甲○○上開賭博犯行，不服提起上訴，略以：被告於偵 、審中坦承犯行，犯後態度良好，且其父林朝桂於100 年11 月3 日急性心肌梗塞併心因性休克去世。又其因右肘脫臼骨 折術後併橈神經損傷。因手腕仍無力背屈與手掌抓握無力， 需持續復健治療三個月。其亦係在學青年，為撫養寡母，始 受證人陳進財誘惑而有本案犯行，且家境貧寒，且其賭博犯 行，依原審判決第3 頁所載以觀，情節輕微，殊堪憫恕，且 未得到利益，原判決重判徒刑四月，有悖罪刑相當原則，自 屬適用法則不當，請從輕量刑云云。有上訴狀在卷可按。四、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任 意指摘為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重（最高法院75年度台上字第7033號判例；85年度台上字第 2446號判決意旨參考）。
五、查原審依被告甲○○自白及上開事證相互參酌、補強而認定 被告甲○○上開賭博犯行，並審酌被告甲○○經營運動網站 賭博，獲取不法利益，助長投機風氣，危害社會善良風俗， 對公眾形成負面示範，造成不良影響，暨其犯罪之動機、目
的、手段、素行、智識程度等一切情狀，量處上開所示之刑 ，並諭知易科罰金之折算標準。並說明被告甲○○前已因幫 助傷害案件，經原審以99年度交訴字第9 號判決判處有期徒 刑4 月，嗣經本院以100 年度交上訴字第60號判決上訴駁回 確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份、臺灣高等法院 前案案件異動查證作業1 份在卷可稽，核與刑法第74條第1 項第1 款「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」之 要件不符，而未同時為緩刑之宣告。業已斟酌關於刑法第57 條科刑之一切情狀，在同時觸犯上開3 罪而從重處以圖利聚 眾賭博罪所規定法定刑3 年以下有期徒刑範圍內，適法行使 裁量權，僅從輕量刑有期徒刑4 月，及諭知易科罰金之折算 標準，核無量刑瑕疵或違背法令不當之情形；被告上訴理由 仍以上開家庭因素，其右肘脫臼骨折併橈神經損傷、家境貧 寒等情，遽認原審量刑有期徒刑4 月過重，有悖罪刑相當原 則云云，尚非可取，經核並未指摘原判決關於適用法律及量 刑等項，有何具體違法或不當之處，尚難謂已提出具體之上 訴理由。
六、綜上所述，本院審酌上情，認原審上開部分業已斟酌全辯論 意旨及調查證據之結果，對於被告甲○○所為上開賭博部分 予以論罪科刑，於判決內已具體說明論科之理由，及其憑以 認定之證據，客觀上並無何違法或不當之處，量刑亦無不當 。被告甲○○此部分上訴意旨所陳，經核並未依據卷內既有 訴訟資料，具體指出或表明原判決有何採證、認事、用法等 足以影響判決本旨之不當或違法之理由，應認未符合具體理 由之要件，揆諸前揭說明，其上訴自不合法律上之程式。七、爰依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，不經言詞辯論， 逕為判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
刑事第九庭 審判長法 官 莊秋桃
法 官 黃壽燕
法 官 田平安
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 10 日
書記官 馬蕙梅
附表：
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│編號│品 名│備 註│
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│ 1 │門號0000000000號行動電話1 │①被告乙○○所有，供犯如犯罪事實（即如附表一）│
│ │支，含SIM 卡1 枚 │ 、所示犯行所用之物。 │
│ │ │②已扣案（見100 偵11812 偵查卷第78頁），無毒品危│
│ │ │ 害防制條例第19條第1 項「如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ ，追徵其價額」之問題。 │
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│ 2 │郵政存簿儲金簿1 本 │①被告即共犯乙○○所有，供犯如犯罪事實所示犯行│
│ │ │ 所用之物（見100 偵11812偵查卷第20頁）。 │
│ │ │②已扣案（見100 偵11812 偵查卷第78頁）。 │
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│ 3 │門號0000000000號行動電話1 │①被告即共犯甲○○所有，供犯如犯罪事實所示犯行│
│ │支，含SIM 卡1 枚 │ 所用之物。 │
│ │ │②已扣案（見100 偵11811 偵查卷第94頁）。 │
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│ 4 │門號0000000000號行動電話1 │①共犯陳進財所有，供犯如犯罪事實所示犯行所用之│
│ │支，含SIM 卡1 枚 │ 物。 │
│ │ │②已扣案（見100 他1044偵查卷㈥第41頁）。 │
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