臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第205號
上 訴 人
即 被 告 陳進友
選任辯護人 張永昌 律師
陳煜昇 律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄
地方法院101 年度訴字第701 號中華民國101 年12月18日第一審
判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第1214
4 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
甲○○緩刑伍年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。 事 實
一、甲○○明知可發射子彈具殺傷力之土造長槍及具殺傷力之制 式霰彈分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第 2 款所列管制物品，未經許可不得無故持有，另明知山羌為 保育類野生動物，其族群量未逾越環境容許量，未經主管機 管許可，不得獵捕、宰殺，且獵捕野生動物不得以使用獵槍 以外其他種類槍械之方式為之。詎於民國101 年4 月23日晚 間7 、8 時許，知悉乙○○將攜帶於101 年4 月中旬某日在 高雄市甲仙區石磯谷水源頭上方拾獲而持有之由具擊發機構 之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供 擊發子彈使用具有殺傷力之土造長槍1 支，及具有殺傷力之 制式霰彈2 顆，未經許可持以獵捕宰殺保育類野生動物山羌 ，竟為供己食用，遂先與乙○○共同基於非法持有可發射子 彈具殺傷力之槍枝子彈之犯意聯絡，搭乘乙○○所駕駛車牌 號碼00-0000 號自用小貨車，至高雄市甲仙區旗山事業區第 23林班地石磯谷茶園下方處，由乙○○先至附近草叢處取出 上揭具殺傷力之土造長槍1 支、制式霰彈2 顆（乙○○另取 出不具殺傷力之制式霰彈5 顆，此部分業經臺灣高雄地方法 院檢察署檢察官另為不起訴處分），並以同時拾獲之扳手組 合上開土造長槍之槍身及槍管後，共同非法持有之。2 人遂 另基於非法獵捕、宰殺保育類野生動物山羌之犯意聯絡，由 甲○○持其所有之頭燈1 個供照明搜尋山羌，乙○○攜帶上 開土造長槍及霰彈、刀子1 把、木棍1 支及頭燈1 個，在非 屬劃定之野生動物保護區內之前開茶園下方處，共同尋找山 羌獵捕、宰殺。嗣於101 年4 月23日晚間9 時30分許，乙○ ○發現山羌2 隻，旋持上開土造長槍，接續擊發制式霰彈2 顆，予以獵捕、宰殺，待甲○○與乙○○上前發現其中1 隻 山羌仍未斷氣，乙○○再以其所有刀子1 把劃切該山羌之喉
嚨而宰殺之，2 人遂將已死亡之山羌2 隻搬運至前開自用小 貨車車斗。適在該處附近巡邏之員警聽聞槍聲而在場埋伏等 待，迄同日晚間11時許，員警發現該部自用小貨車，乙○○ 與甲○○見狀旋駕車逃逸，甲○○在途中並將上開土造長槍 1 支、不具殺傷力之制式霰彈5 顆、山羌（屍體）2 隻沿小 林紀念公園石磯谷產業道路丟棄，仍於同日晚間11時50分許 ，為警於附近民宅外查獲乙○○與甲○○，並循產業道路發 現並扣得上開土造長槍1 支、乙○○因拾獲而取得所有供組 合上開土造長槍所用之扳手1 支、甲○○所有供照明獵捕山 羌用之頭燈1 個及山羌（屍體）2 隻，始悉上情。二、案經高雄市政府警察局六龜分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法法第156 條第1 項定有明文。又被告之自白， 如係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序 ，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係 適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇 有被告對於自白任意性提出抗辯時，應先於其他事實而為調 查，最高法院23年上字第868 號判例意旨參照。 ㈠查被告甲○○固於原審準備程序中供稱：我被警察查獲時， 乙○○與我在一起，他很緊張，警察問他有無前科，他說有 ，警察又問我說有無前科，我說沒有，警察說我沒有前科叫 我出來頂罪，叫我頂罪的是作筆錄時以電腦打字的警察。被 查獲時，乙○○說他有前科，但是警察先叫我頂罪的等語（ 見原審審訴字卷第20頁至第22頁、第28頁），而爭執其於警 詢及偵訊中之自白係出於警察所要求，且與事實不符。 ㈡然經證人即當場查獲被告嗣並以電腦繕打製作被告警詢筆錄 之高雄市政府警察局六龜分局員警丁○○於原審審理時證稱 ：盤查中我們發現甲○○身上有血跡，也有承認是獵物身上 的血，另1 個嫌疑人沒有承認，甲○○帶我們去取贓。製作 筆錄過程甲○○提到「本案槍彈是他持有，山羌是他去獵捕 」等節，是他自己坦承的，在現場我沒有問甲○○或乙○○ 有無前科等語（見原審訴字卷第36頁至第38頁、第48頁）， 核與證人即當場查獲員警丙○○於原審審理時結證稱：甲○ ○說槍枝是他的，山羌也是他打的，所以我們帶他回去偵訊 ，另1 位否認，我們就放他走了等語（見原審訴字卷第23頁 ）。暨六龜分局偵查隊小隊長蕭有華提出之職務報告載稱：
「職於甲○○陳述案情時，曾詢問有無共犯，陳某告知警方 均係渠1 人所為，‧‧（中略）‧‧，職亦當面詢問甲○○ ，劉某有無參與狩獵，甲○○仍堅稱係渠1 人所為」等節（ 見原審審訴字卷第37頁、第38頁）大致相符，且證人即同案 共犯乙○○於原審審理時亦結證稱：警察查獲我們的時候， 我沒有承認，甲○○跟我說我是小林受災戶，他看我還要養 孫子，他向警察承認，警察沒有問我們2 人有無前科等語（ 見原審訴字卷第53頁、第54頁）。職此，可知被告係出於自 由意志自承其涉有本案犯行，是被告辯稱係因員警詢問其與 乙○○之前科後，要求其為乙○○頂罪，其始自白犯行等節 ，已屬難信。況嗣後被告於原審審理時，另供稱：我是在看 到警察之時，當警察的面與乙○○商量頂罪之事，那時只有 1 位員警站在那邊，那位員警沒有聽到要由我來頂罪，我們 是到旁邊商量的等語（見原審訴字卷第116 頁），與其前開 於原審準備程序中，就頂罪一事係出於員警要求與否，更有 所齟齬，是其辯稱警詢及偵訊之自白係因員警要求頂罪云云 ，實難可採。
㈢此外，復查無被告警詢及偵訊中之自白係出於強暴、脅迫、 利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法而為之，是應認被 告上開自白均述具任意性，自有證據能力，而得採為判決之 基礎。
二、卷附屏東科技大學研究發展處附設野生動物保育服務中心之 臨時物種鑑定表1 份、內政部警政署刑事警察局101 年5 月 24日刑鑑字第0000000000號鑑定書及編號056 號槍枝照片12 張、內政部警政署刑事警察局101 年10月19日刑鑑字第0000 000000號函及行政院農業委員會林務局屏東林區管理處101 年11月13日屏育字第0000000000號函，此類文書，係被告以 外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項 之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂 「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1至159 條之 5及第206條等規定。本件鑑定係經審判長、受命法官或檢察 官選定或囑託機關、團體所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定 人依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法 第159 條第1 項所指例外規定，有證據能力。且被告對於該 鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159 條之 5第1項規定，自得作為證據。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院
調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴 訟法第159 之5 定有明文。查本案檢察官、被告及辯護人均 對於本判決所引用之其他傳聞證據，同意作為證據，本院審 酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本 案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦 屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時矢口否認本案 犯行，辯稱：我當日晚上7 、8 點要找乙○○聊天，接下來 他約我去山上，說看到山豬出來玩，要去茶園看看，到山上 茶園的時候，他叫我等一下，他去拿個東西，就去旁邊樹下 草叢拿槍出來，他說是撿到的。我沒有拿過這把槍，他拿這 把槍出來後，我們就一起去打山豬，那時候也不知道山羌是 保育類野生動物等語。辯護人另以：被告於警詢及偵查中自 白持有土造長槍及違反野生動物保育法之犯行，其動機是為 乙○○頂罪。槍枝確是乙○○個人所有，打獵時也是乙○○ 持槍、開槍，被告並無持有槍枝，也沒有共同持有槍枝之犯 意。被告是受乙○○之邀去茶園打山豬，過程都是乙○○主 導，而當時天色昏暗，乙○○也無法辨別是山豬或屬保育類 野生動物的山羌，只看到眼睛亮亮的就開槍，並無違反野生 動物保育法之犯意等語為被告辯護。
二、經查：
㈠被告曾於前揭時間，搭乘乙○○所駕駛車牌號碼00-0000 號 自用小貨車至高雄市甲仙區旗山事業區第23林班地石磯谷茶 園下方處，由乙○○至附近草叢處取出上揭具殺傷力之土造 長槍1 支、制式霰彈2 顆及扳手1 支，併同其攜帶之刀子1 把、木棍1 支及頭燈1 個，被告則持其所有之頭燈1 個供照 明搜尋山羌，在前開地點，復由乙○○以持土造長槍射擊制 式霰彈之方式獵捕、宰殺保育類野生動物山羌2 隻之事實， 業為被告於原審審理時所是認（見原審審訴字卷第21頁至第 29頁、原審訴字卷第112 頁至第115 頁），核與證人乙○○ 於原審審理中證述之情節相符（見原審訴字卷第50頁至第71 頁）；又被告與乙○○為警發覺行蹤後，沿路丟棄土造長槍 1 支、未擊發而不具殺傷力之制式霰彈5 顆、山羌（屍體） 2 隻，嗣仍為警查獲之情節，除再據被告及證人乙○○於原 審審理中分別供承及證述屬實外（見原審訴字卷第35頁至第 49頁、第112 頁至第115 頁），另經證人即當場查獲之員警 丙○○及丁○○於原審審理中結證在卷（見原審訴字卷第21 頁至第49頁）。上開各情復有扣押物品目錄表、贓物認領保
管單各1 紙、扣押物品照片6 張（見偵查卷第17頁、第19頁 、第21頁至第23頁）、職務報告1 份（原審審訴字卷第37、 38頁）附卷為憑。此外，並有前開土造長槍1 支、未擊發之 制式霰彈5 顆、山羌（屍體）2 隻、扳手1 支及頭燈1 個扣 案可資佐證，其情至為明確。
㈡上開扣案之槍枝1 支及子彈5 顆，經送鑑定結果，其中槍枝 1 支認係土造長槍（槍枝管制編號0000000000號），由具擊 發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常 ，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈5 顆認均係口 徑12GAGUE 制式霰彈，彈底均具撞擊痕跡，皆無法擊發，認 不具殺傷力等節，有內政部警政署刑事警察局101 年5 月24 日刑鑑字第0000000000號鑑定書、101 年10月19日刑鑑字第 0000000000號函各1 份在卷可稽（見偵查卷第37頁、第38頁 、原審訴字卷第95頁、第96頁）。又上開土造長槍係屬槍砲 彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所稱「其他可發射金 屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」乙情，另有內政部101 年 10月17日內授警字第0000000000號函1 份附卷可參（見原審 訴字卷第87頁）。而扣案山羌（屍體）2 隻，經屏東科技大 學研究發展處附設野生動物保育服務中心鑑定結果，確屬學 名為「Muntiacus reevesi 」、保育等級為「其他應予保育 之野生動物」之物種「山羌」一節，復有該中心之臨時物種 鑑定表、保育類野生動物名錄各1 份存卷為憑（見偵查卷第 20頁）。再本案案發地點高雄市甲仙區旗山事業區第23林班 地石磯谷茶園下方並非高雄市政府農業局經管之野生動物保 護區之事實，亦有該局101 年10月17日高市○○○○000000 00000 號函1 紙在卷可考（見原審訴字卷第88頁）。參諸上 情，益徵前開被告及證人所述各節，要屬無訛，自堪認定。 ㈢關於被告非法持有槍枝及子彈部分，被告及辯護人固以槍枝 係乙○○持有，被告亦無共同持有之犯意，且警詢及偵訊之 自白係基於為乙○○頂罪而為云云置辯，然：
⒈被告於原審訊問時，曾供承其當日至山上茶園後，乙○○曾 至附近樹下草叢取出扣案土造長槍，被告嗣並與持該槍枝之 乙○○擬一同狩獵山豬之情，有如前述，復稱：在山上的時 候，乙○○有用頭燈照到東西，他看到眼睛亮亮的，就開槍 打，打到第1 隻山羌的時候，還沒過去看打到什麼東西，打 到第2 隻時才過去看。乙○○開了2 槍，他開第1 槍時「碰 」的1 聲，我從我所在的地方到他附近，他又開了1 槍等語 （見原審審訴字卷第26頁、第27頁、原審訴字卷第115 頁、 第116 頁），上開所言，在在可見其對乙○○取出槍枝、擊 發子彈射殺山羌等細節知之甚詳，若非身歷其境，實難說明
如此過程，況其於原審訊問中係一反警詢及偵查中之前詞， 供稱警、偵之說法係為乙○○頂罪之語，自無於原審故陷自 己於罪之理。而從其前開供述可知，被告於乙○○取出土造 長槍後，仍與乙○○一同行動，考諸2 人目的本為狩獵，被 告亦應知悉乙○○取出該槍枝係為狩獵之用，且槍枝應附有 子彈，是以其與乙○○同行，係一同從事狩獵活動，要屬無 訛。被告雖於本院102 年4 月9 日審理時改供稱：乙○○告 訴我說他要去看山豬的陷阱，他有無告訴我他要拿槍我不記 得。我是聽到槍聲之後，他才叫我上去，我才下車的等語（ 見本院卷第59頁背面），及證人乙○○於本院102 年4 月9 日審理時結證稱：我在打獵前，甲○○沒有碰到我持有之槍 械，我打獵之後，我下來請他上去幫忙他才看到槍枝。我開 槍之後看獵物，當時候是晚上，我只看到眼睛，我開槍打過 去以為是山豬，過去看是打到山羌，我過去看到2 隻山羌， 1 隻是死掉，1 隻還在掙扎，我拿刀子割山羌的頸部，這時 甲○○從我車上那邊要走上來，距離我不到幾分鐘，因為割 完沒有幾分鐘他就上來了，甲○○他上來時我有跟他說打到 山羌等語（見本院卷第56頁背面至第57頁），證人乙○○證 述其打山羌時被告在車上等，並未下車等情節，與被告於本 院審理時供稱：乙○○打獵時我在車上等他等語，均與被告 於原審時供述：乙○○把這把槍拿出去之後，我們一起去打 山豬等語（見原審審訴字卷第26頁），顯然不符，可見證人 乙○○上開證詞，顯係事後迴護被告之詞，不足採為有利被 告之證據。
⒉按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年 上字第3110號判例意旨足資參照）。是被告既明知乙○○取 出槍枝及子彈，目的為進行狩獵活動，仍持續跟隨參與其狩 獵行為，甚至於為警發現逃逸後，亦繼續配合丟棄槍枝及子 彈，確已將乙○○持有槍枝及子彈之行為當作自己行為之一 部，是其客觀上已有非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及 該槍枝所用子彈之行為分擔（子彈之數量及殺傷力部分詳下 述），主觀上並對上開行為與乙○○有犯意聯絡之情，至為 顯然，是被告及辯護人前揭所辯，即無可採。
⒊證人乙○○雖於原審101 年10月2 日審理時結證稱：我跟甲 ○○說我去拿東西，我拿槍之後往茶園上面走，甲○○在原 地車子這邊，我拿到之後先上去，叫他在下面等，他沒有看 到我拿什麼，距離很近，但是很多草，我開槍時甲○○在車 子附近那邊走，在我後面，他不知道我要開槍，有被我開槍
嚇到，我沒有跟甲○○說我拿槍。甲○○因為我是小林村（ 現改制為小林里，下同）的災民，看我還要養孫子，他說這 件事情他先扛下來，所以幫我頂罪等語（見原審訴字卷第53 頁、第64頁、第69頁），然核與其於同次審理期日證稱：到 茶園後，我跟甲○○說4 月中旬的時候我有發現槍枝，我就 過去撿槍枝。我跟甲○○說我下去拿東西，拿出來後他才知 道等詞（見原審訴字卷第50頁、第55頁），又證人乙○○於 本院102 年4 月9 日審理時結證稱：我當時上山前沒有跟甲 ○○說過我要拿槍去打獵，上山之後，我把車子停在茶園那 邊，我下車去茶園水源頭附近那邊取槍，下車時我沒有跟他 我要做什麼，叫他在車上等，我要去茶園看看，我去取槍地 點離我停車地方有1 、200 公尺。我去茶園旁獵到獵物時我 下來叫他去幫忙時，甲○○才知道我有取槍出來，也才看到 我持有槍械，我在打獵之前，甲○○沒有碰到我持有之槍械 等語（見本院卷第56頁正、反面），就被告於其取槍前是否 已知情乙節，證人乙○○之證詞顯然前後不一。是證人乙○ ○所證被告不知其持有槍枝及子彈，即屬迴護被告之詞，並 不足為被告有利之認定。
⒋又被告及辯護人辯稱被告係為乙○○頂罪乙節，雖亦據證人 乙○○證述如上，然非法持有槍枝及子彈乃非輕之罪行，常 人應有所聞，而乙○○與被告間僅係聊天認識之朋友，乙○ ○同時為被告之工頭等關係，業據證人乙○○及被告於原審 審理時證述及供述明確（見原審訴字卷第61頁、第113 頁反 面），足見雙方並非至親，且被告於原審審理時並供稱其係 與乙○○在不知情的員警面前商量頂罪乙事，業如上述，是 實難想像被告願意猝然於此短暫時間，為僅為友人之乙○○ ，由無至有，頂替上開罪行。況被告與乙○○有持有槍枝之 犯意聯絡及行為分擔之事實，已經本院認定如前，所謂被告 念及乙○○為小林村之災民，且有孫子要扶養，因而出面頂 罪之動機，縱使為真，充其量僅為被告與乙○○共犯本案後 ，由一部至全部，一肩扛起所有罪行之托詞，實無解於被告 與乙○○共犯本案非法持有槍枝及子彈之犯行。 ⒌被告於警詢及原審準備程序中均供稱：乙○○於狩獵時係擊 發3 槍等語（見偵查卷第11頁、原審審訴字卷第26頁）；而 於原審審理時另供稱：乙○○當日擊發2 槍等節（見原審訴 字卷第115 頁）；證人乙○○則於原審審理時結證稱：其在 石磯谷水源頭上發現槍枝時有6 顆子彈，對山羌開了1 槍， 剩下5 顆子彈等語（見原審訴字卷第62頁、第63頁），並不 一致。審之證人乙○○前開證述對被告多所迴護，實難排除 其供稱僅擊發1 槍，狩獵即行結束之說法，係為置被告於其
射殺山羌過程外之飾詞，而難採信。至被告對其先後不一之 說法，於原審審理中已供稱：之前回答3 槍係乙○○叫我這 樣講的等語（見原審訴字卷第115 頁反面），並考諸其對先 後2 槍開槍過程敘述明確如前，是應以乙○○射擊2 顆子彈 之情節，較可採信。又上開乙○○所擊發之2 顆子彈，既為 其與扣案之制式霰彈5 顆一同拾獲，且無事證認屬其他種類 子彈，乙○○當日又應係隨機取用發射，自亦應屬制式霰彈 無訛。再證人乙○○於原審審理時證稱：伊開槍時距離山羌 20幾公尺等語（見原審訴字卷第63頁、第64頁），未有事證 認此所述不實，則乙○○既成功以前開土造長槍擊發制式霰 彈2 顆，並於非近之距離，射殺哺乳類且非屬小型動物之山 羌，堪認上開制式霰彈2 顆，於擊發時確係具有射穿人類皮 膚表層之動能而具有殺傷力，而屬槍砲彈藥刀械管制條例第 4 條第1 項第2 款所管制之子彈。從而，被告於乙○○連同 土造長槍在內一併取出上開制式霰彈2 顆起，嗣參與狩獵行 為，以迄乙○○擊發上開制式霰彈2 顆為止，與乙○○共同 有持有該制式霰彈2 顆之犯意聯絡及行為分擔，亦可認定。 ⒍是被告及辯護人上開辯解，均不足採，被告實有與乙○○共 同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及該槍枝所使用子彈 之犯行甚明。
㈣關於獵捕、宰殺保育類野生動物部分，被告及辯護人雖以被 告及乙○○當時是要打山豬，被告也不知道山羌是保育類野 生動物，且警詢及偵查中之自白係為乙○○頂罪等語資為辯 解，惟：
⒈被告於警詢中已自承其獵捕、宰殺山羌2 隻，目的為供自己 食用等語（見偵查卷第11頁），於偵查中並再次坦認其違反 野生動物保育法之犯行（見偵查卷第29頁、第30頁），設若 被告及乙○○當晚上山之動機僅為狩獵山豬，而無何等獵捕 、宰殺保育類野生動物之意，為何於獵殺山羌後仍加以搬至 車上準備運回家食用，參以被告於警詢及偵查中並有掩飾乙 ○○行為之想法，其儘可於警詢及偵查中平實陳稱當晚只有 狩獵山豬之意，即可達其目的，實無理由於此時以自白犯行 之方法迴護乙○○，是以被告辯稱前開自白係為乙○○頂罪 等語，自難以採信，其於警詢及偵查中自白基於供自己食用 之目的，而獵捕、宰殺屬保育類野生動物之山羌2 隻之意， 應較可採。
⒉證人乙○○雖於原審審理時結證稱：當天是要看山豬的陷阱 ，拿了槍後開頭燈，看到山豬想說打打看，但誤打到山羌等 語（見原審訴字卷第57頁），然被告及乙○○當晚上山均戴 有頭燈，頭燈皆有照明等節，亦據證人乙○○於原審及本院
審理中證述明確（見原審訴字卷第60頁、第64頁、第65頁、 本院卷第57頁背面），被告於原審訊問中亦供稱：乙○○有 用頭燈照到東西，他看到眼睛亮亮的，就開槍打等語（見原 審審訴字卷第26頁），可知被告及乙○○係以頭燈辨識目標 。參以證人乙○○於原審審理中另結證稱：其與山羌距離約 20幾公尺，之前亦曾聽說山羌為保育類野生動物等語（見原 審訴字卷第64頁、第68頁），則乙○○若於開槍時僅有獵殺 山豬之意，當時亦應透過照明確認目標，排除其他動物，否 則焉能避免傷及其他物種，甚至任何保育類野生動物或人類 之可能性？尤以證人乙○○於原審審理中復結證稱：其並未 試射過所持土造長槍，也不知道該槍枝可發射子彈等情（見 原審訴字卷第63頁），實更無貿然於狀況未明時即行開槍， 且發現所射殺者並非山豬而是山羌時，卻未對仍活著的山羌 加以救護，更對之以刀刃朝其咽喉部位切割，致其死亡後， 將之扛走準備返家食用。是以被告及證人乙○○所述其等僅 有獵殺山豬之意，與常情有違，自均不可採。堪認獵捕、宰 殺山羌2 隻之行為，符合其等之本意。
⒊扣案山羌（屍體）2 隻中，其中1 隻除彈孔痕跡1 個外，曾 另有咽喉遭刀刃割開之痕跡等事實，業有行政院農業委員會 林務局屏東林區管理處101 年11月13日屏育字第0000000000 號函暨所附照片1 張在卷可稽（見原審訴字卷第101頁 、第 102 頁下方），被告於原審審理時亦供稱：上開刀割痕跡係 乙○○於該隻山羌未死時以刀刃所切割等語（見原審訴字卷 第117 頁）。參之乙○○上山時曾攜帶其所有刀子1 把之情 ，足認該山羌咽喉係遭上開刀刃切割所致，是自乙○○知悉 山羌為保育類野生動物，而仍不惜於山羌存活時立即以上開 刀刃加以宰殺之情觀之，如認其上山及取槍伊始，毫無獵捕 、宰殺保育類野生動物之意，實屬難信。是其有獵捕、宰殺 保育類野生動物山羌之故意，至為明顯。
⒋被告既明知與乙○○上山係為獵捕、宰殺保育類野生動物山 羌，而供其等食用，仍與之同行而進行狩獵行為，實已將乙 ○○獵捕、宰殺保育類野生動物認為其自己行為之一部，參 諸前開共同正犯一部行為全部負責之見解，被告客觀上已有 違反野生動物保育法而獵捕、宰殺保育類野生動物之行為分 擔，主觀上並對上開行為與乙○○有犯意聯絡之事實，要屬 無訛。
⒌至被告雖另辯稱：伊並不知山羌屬保育類野生動物等語，然 按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑 事責任，刑法第16條前段定有明文；又究有無該條所定情形 而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提
，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免 有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避 免之程度者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難 性係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院88年度台上字第 5658號判決意旨參照）。查野生動物保育法第41條之刑罰規 定，固屬學理上所稱之空白刑法，其構成要件端賴行政命令 補充，然核諸山羌此一物種為國人所普遍知悉，非屬冷僻而 少人聽聞之野生動物，政府亦就此多所呼籲、宣導民眾不得 獵捕、宰殺而為人熟知，此徵之證人乙○○於原審審理時亦 結證稱：伊在小林里的時候就有人這樣講山羌是保育類野生 動物等語（見原審訴字卷第68頁），更可見一斑，而被告學 歷為高職畢業（見偵查卷第13頁），應有一定智識程度，現 亦住高雄市甲仙區小林里，與案發地點相去不遠，自難以不 知此等媒體、鄉里間可流傳之常識卸責。況其於原審審理中 曾供稱：打到山羌時就覺得毛毛的，當時認為把山羌打死是 不對的等語（見原審訴字卷第116 頁反面），更難就其獵捕 、宰殺山羌為法律所禁止乙情諉為不知，是被告上開所辯， 實不足信，仍無解於其犯行。
⒍從而，被告及辯護人所辯，並不足採，被告與乙○○共同涉 有違反野生動物保育法之規定，獵捕、宰殺保育類野生動物 之犯行，要無疑義。
㈤綜上所述，足見被告上開所辯，均係卸責之詞，不足採信。 本案事證明確，被告非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、 非法持有子彈及非法宰殺保育類野生動物犯行，均堪認定。三、論罪方面：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 款、第2 款所列之槍砲， 依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。 扣案被告所持有之前開土造長槍1 支及已擊發而未扣案之制 式霰彈2 顆，均有殺傷力，業詳前所述，即分別屬槍砲彈藥 刀械管制條例第4 條第1 款、第2 款所稱之其他可發射子彈 具有殺傷力之槍砲及該等槍砲所使用之子彈。次按保育類野 生動物應予保育，非具有族群量逾越環境容許量之條件，不 得獵捕、宰殺；並不得使用獵槍以外之其他種類槍械獵捕、 宰殺野生動物，野生動物保育法第18條第1 項第1 款、第19 條第1 項第5 款、第41條第1 項第1 款、第3 款有明文規定 。查山羌（麂，學名Muntiacus reevesi ）係行政院農業委 員會（下稱農委會）公告列為其他應予保育之野生動物（山 羌原經農委會於84年12月23日以84農林字第0000000A公告指 定為「珍貴稀有野生動物」，嗣於97年8 月1 日經該會以97 年7 月2 日農林務字第0000000000號公告修正其保育等級為
「其他應予保育之野生動物」），又該會迄今尚無野生動物 保育法第18條第1 項第1 款族群量逾越環境容許量之相關公 告，故山羌之族群量目前並未逾越環境容許量甚明，而被告 甲○○復與共犯乙○○共同持獵槍以外之土造長槍獵捕、宰 殺之，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第 4 項之非法持有子彈罪、野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第3 款之非法宰殺保育類野生動物罪。被告與乙○○彼 此間就所犯上開各罪，互有犯意聯絡及行為分擔，自均應論 以共同正犯，公訴意旨並未論及，容有未洽，併予指明。 ㈡被告使用獵槍以外之其他種類槍械獵捕、宰殺非具有族群量 逾越環境容許量之保育類野生動物，係違反野生動物保育法 第41條第1 項第1 款、第3 款之規定，公訴意旨漏未論及被 告尚成立上開犯行，惟起訴書已記載被告以土造長槍獵殺保 育類野生動物山羌之行為，並經原審及本院於審理時當庭告 知此部分罪名，該等犯行即為起訴效力所及，本院自應併予 審理。復按野生動物保育法第41條第1 項第2 款係以違反同 法第18條第1 項第2 款之規定，未經中央主管機關許可，獵 捕、宰殺保育類野生動物者為其成立要件。亦即行為人係基 於學術研究或教育目的，而未經中央主管機關許可，獵捕、 宰殺保育野生動物，方可成立。如非基於上述之目的而有擅 自獵捕、宰殺保育類野生動物行為者，則屬是否構成同法第 41條第1 項第1 款之罪問題（最高法院86年度台上字第3821 號判決可資參照）。本案被告獵捕、宰殺山羌供自己食用， 非出於學術研究或教育目的，業經認定如上，自不得論以野 生動物保育法第41條第1 項第2 款之罪，公訴意旨認被告涉 犯同法第41條第1 項第2 款罪嫌，容有誤會。惟因野生動物 保育法第41條第1 項第1 、2 、3 款，均係就不同情形下， 對於保育類野生動物為獵捕、宰殺之處罰規定，如僅就有其 中1 款情形之獵捕或宰殺保育類野生動物，固祗成立其中1 款之獵捕或宰殺保育類野生動物罪，如兼具其中多款之情形 ，因獵捕、宰殺之行為祇有一個，仍只成立一罪，不能認為 係法規競合或犯罪競合，並無刑法第55條之適用（最高法院 92年度台上字第6402號判決意旨參照），是以本件縱被告未 構成野生動物保育法第41條第1 項第2 款之罪名，亦無變更 起訴法條或應不另為無罪諭知之問題，併此敘明。 ㈢被告與同案共犯乙○○獵捕後進而宰殺山羌，獵捕之低度行 為應為宰殺之高度行為所吸收，僅論以非法宰殺保育類野生 動物罪。又其等先後宰殺山羌2 隻之行為，係於密接之時間 、相同之地點為之，其所侵害者為單一之社會法益，應為接
續犯，而僅論以一罪。被告一持有行為，而觸犯上開非法持 有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪等2 罪名 ，為想像競合犯，應從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力 之槍枝罪論處。公訴意旨雖復漏未論及槍砲彈藥刀械管制條 例第12條第4 項之非法持有子彈罪，然被告此部分犯行與其 所涉犯同條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力 之槍枝罪間，因屬想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效 力所及，復經本院於審理時告知被告尚涉犯此部分犯行，自 亦應於此併予審究。被告所犯上開非法持有可發射子彈具殺 傷力之槍枝罪及非法宰殺保育類野生動物罪間，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條規定甚明。而刑法第59條之酌量減 輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者 ，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字 第899 號判例參照）。查被告與共犯乙○○共同持有槍枝及 子彈之時間，係在其等於案發當晚7 、8 時許開車上山之後 ，同日晚間11時50分為警查獲前，是被告持有槍枝及子彈之 時間尚未滿4 小時，且現實上該槍枝及子彈均為乙○○所執 ，並由乙○○開槍獵殺山羌等節，均述之如前，是以被告之 行為固屬非是，且其於本案中仍否認上情，然畢竟與一般持 槍逞兇鬥狠之徒尚有不同，其惡性並非重大不赦，本院慮及 持有槍枝之罪刑非輕，認縱科以法定最低度刑之3 年有期徒 刑仍嫌過重，而有情輕法重之情形，被告此部分犯罪顯有可 堪憫恕之處，爰就其非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝之犯 行，依刑法第59條規定，酌減其刑。
四、原判決以被告甲○○罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制 條例第8 條第4 項、第12條第4 項，野生動物保育法第41條 第1 項第1 款、第3 款、第52條第1 項後段，刑法第11條、 第28條、第55條、第59條、第42條第3 項、第38條第1 項第 1 款、第51條第5 款之規定，並審酌被告明知未經主管機關 許可不得持有土造長槍與霰彈，仍予持有，對社會治安造成 潛在之危險，復僅為一己之私，恣意獵殺保育類野生動物， 危害自然生態環境及物種多樣性，所為實有不該。犯後復否 認犯行，態度難認良好；惟慮及與共犯乙○○共同持有槍枝 、子彈後未滿4 小時即為警查獲，時間非長，復依證據顯示 ，其參與同案共犯乙○○持有槍枝及子彈行為之目的係為獵 捕、宰殺動物供己食用，其情雖非可取，然對人類社會之危 害畢竟較輕，並斟酌被告之行為係受共犯乙○○之邀約，始
共同持槍枝及子彈前往獵殺山羌，亦非現實擁有槍枝及子彈 ，並射擊山羌之人，違法情節較共犯乙○○為輕，再酌以被 告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽 ，素行尚可等一切情狀，認檢察官就非法持有可發射子彈具 殺傷力槍枝犯行部分，求處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新 臺幣10萬元，核屬過重；就非法宰殺保育類野生動物犯行部 分，求處有期徒刑7 月，尚屬稍輕，分別量處非法持有可發 射子彈具殺傷力之槍枝罪部分有期徒刑1 年8 月，併科罰金 新臺幣2 萬元，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準， 違反野生動物保育法部分有期徒刑8 月，且定其應執刑刑為 有期徒刑2 年，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準 ；且敘明：㈠按犯野生動物保育法第41條之罪，查獲之供犯 罪所用之獵具、藥品、器具，沒收之，野生動物保育法第52 條第1 項定有明文，此項特別規定係採義務沒收主義，應優 先於刑法第38條而適用（最高法院86年度台上字第356 號判 決要旨參照）。又按沒收為從刑，係財產刑之一種，除違禁 物暨其他經法律明文規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者 外，基於刑罰及於犯人一身之原則，其沒收物應以屬於犯人 所有者為限。野生動物保育法第52條第1 項後段規定：「查 獲之保育類野生動物產製品及供犯罪所用之獵具、藥品、器