臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上訴字第130號
上 訴 人
即 被 告 吳金鈺
選任辯護人 張賜龍律師
吳曉維律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度訴
字第1177號中華民國101 年11月22日第一審判決（起訴案號：臺
灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第1939號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○共同犯圖利容留性交罪部分暨應執行刑部分，均撤銷。
甲○○共同犯如附表一所示圖利容留性交罪，共二十六罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日（包括各罪應沒收物即扣案之如附表二編號6 、18及附表三編號1 、2所示之物）。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之如附表二編號6 、18及如附表三編號1 、2所示之物，均沒收。
其他上訴駁回。
甲○○緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣拾萬元。 事 實
一、甲○○係成年人，原為越南籍人，現已取得我國國籍，其係 址設屏東縣東港鎮○○路00○00號之美好男女美容護膚店（ 下稱美好護膚店）之實際負責人，乙○○（業經原審判處有 期徒刑5 月確定在案）則為該店之合夥人，亦係該店經理（ 掛名負責人為魏雲凌）。緣陳○霞係越南籍人（真實姓名年 籍詳卷，下稱陳女），曾與我國籍人結婚來臺並生有我國籍 之兒童吳○○（民國91年生，未滿12歲，真實姓名年籍詳卷 ，下稱吳童），嗣後離婚返回越南，在越南認識我國籍之侯 富強，且認識甲○○之姐。緣陳女欲與其子吳童一同來臺， 因侯富強中風行動不便，乃與侯富強協商，由侯富強代為支 付機票等相關來臺費用，惟陳女來臺後須在侯富強住處幫忙 照顧侯富強。嗣陳女於100 年11月23日，與其子吳童一同入 境臺灣，入境後原住於侯富強住處，惟因侯富強要求與陳女 結婚，陳女不願意，侯富強要求返還代辦費用新臺幣（下同 ）36萬元，陳女乃向甲○○求助。嗣甲○○、乙○○即於10 0 年11月27日，至侯富強位於嘉義市○○街000 巷0 號2 樓 2 之住處，由甲○○出具保證書擔任保證人、乙○○則擔任 連帶保證人，將陳女帶回甲○○位於屏東縣東港鎮○○路00 號4 樓之住處居住，並以依親吳童為由申請陳女之居留證。
復因陳女需返還侯富強上開來臺費用，且其尚無居留證，無 法在臺工作，而甲○○擔任保證人、乙○○擔任連帶保證人 ，均須擔保陳女清償，甲○○乃與乙○○共同意圖使女子與 他人為性交之行為，基於媒介、容留以營利之犯意聯絡，自 100 年11月28日起至101 年1 月30日止，媒介、容留陳女於 附表一所示時間，在美好護膚店之房間內，以每日1 至4 次 不等之頻率，與不特定男客從事性交易，每次性交易金額為 2,000 元，由甲○○、乙○○從中抽取600 元，其餘則歸陳 女取得，而以此方式營利。嗣因陳女不堪從事性交易，於10 1 年1 月21日要求甲○○、乙○○讓其返回侯富強處，經甲 ○○、乙○○陪同陳女回侯富強處，惟侯富強已不願收留陳 女，陳女乃再返回甲○○上開住處。又因甲○○發現陳女尚 未清償積欠侯富強之債務即有意離開，其身為保證人，有被 追償債務之風險，其為防止陳女逃跑，明知吳童係未滿12歲 之兒童，且吳童所持之護照係我國護照，非依法律，不得扣 留，竟基於對兒童扣留護照之犯意，強令陳女交出我國籍之 吳童護照及陳女本人之越南籍護照由甲○○保管，而非法扣 留吳童之護照，致使吳童、陳女無法正常使用吳童之護照， 且無身分證件，行動不便，足以生損害於吳童、陳女。迄於 101 年1 月31日，陳女以居留證已核發要領取居留證為由， 藉機取回其本人及吳童之護照，經前往領取居留證後，即逃 離美好護膚店，並於101 年2 月1 日向內政部入出國及移民 署專勤事務第二大隊臺中市第一專勤隊（下稱臺中市第一專 勤隊）報案。嗣於101 年2 月15日下午2 時30分許，經該隊 持臺灣屏東地方法院核發之搜索票至美好護膚店搜索，扣得 甲○○與乙○○所共有供本案犯罪所用如附表二編號6 所示 之2/11至2/15記帳表5 張與編號18所示之1/21至1/31帳冊10 張，不知何人所有如附表二編號1 至5 、編號7 至17所示之 小姐電話明細資料1 本、黃色記帳紙條1 頁、白色電話紙條 1 張、帳冊1 本、越南語記帳紙條1 張、小筆記本（HITE） 1 本、迷彩筆記本（運動彩記帳本）1 本、記帳本（NOTE BOOK）1 本、疑似擦拭精液濕紙巾1 張（2 樓3 號房）、保 險套12個（3 樓11號房）、記帳本1 本（3 樓11號房）、保 險套1 個（3 樓12號房）、疑似擦拭精液濕紙巾1 張（3 樓 12號房）、保險套16個（3 樓11號房）、3 號薪資袋1 個（ 2/1 至2/10、3 樓11號房）、記帳本4 本（3 樓11號房）， 及乙○○所有而與本案無關如附表二編號19至20所示之六合 彩簽單57張與六合彩簽單13張，另在甲○○上開住處扣得其 所有供本案犯罪所用如附表三編號1 所示之9 月、10月帳冊 含小姐上班班表2 本與編號2 所示之1 月帳冊含小姐上班班
表1 本，及甲○○所有而與本案無關如附表三編號3 至10所 示之甲○○申請使用之玉山銀行、中國信託、郵局存摺3 本 、乙○○本票1 張、魏雲凌身分證影本及裝備估價單2 張、 不詳代號單據及甲○○鎮衣店估價單4 張、陳明安讓渡書1 張、乙○○切結書1 張、記帳簿3 本及甲○○、李仲道租賃 契約書2 本等物品，始悉上情。
二、案經內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊臺中市第一專 勤隊報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別 定有明文。本判決下列所引用之證據資料，檢察官均同意作 為證據，被告及其辯護人或同意作為證據（物證部分）、或 不爭執其證據能力（人證部分），本院審酌證據資料製作時 之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依 法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，認 均有證據能力。
二、關於事實之認定：
上開犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於本院審理時坦承 不諱（見本院卷第54頁、第55頁）；且查： ㈠被告甲○○係美好護膚店之實際負責人，被告乙○○則係該 店之合夥人與經理，被告2 人因擔保陳女積欠證人侯富強之 債務，於100 年11月27日將陳女與吳童帶往被告甲○○住處 ，證人陳女於101 年1 月21日同意被告2 人將其與吳童帶回 證人侯富強住處，惟遭證人侯富強拒絕，嗣陳女於101 年2 月1 日攜吳童前往臺中市第一專勤隊報案，其後臺中市第一 專勤隊於101 年2 月15日持臺灣屏東地方法院核發之搜索票 ，前往美好護膚店扣得如附表二所示之物品，另在被告甲○ ○上開住處扣得如附表三所示之物品等事實，亦據同案被告 乙○○分別於偵訊中及原審審理時陳述明確（見臺灣屏東地 方法院檢察署101 年度他字第203 號卷，下稱他卷第96至99 頁；臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第1939號卷，下 稱偵卷第325 頁；原審卷第58至74頁），核與證人陳女於警
詢時、偵查中及原審審理時所證述情節（見偵卷第29至35頁 、第37至40頁、第261 至268 頁；原審卷第44頁反面至50頁 ）及證人侯富強於偵查中所證述情節（見偵卷第308 至311 頁）大致相符，並有臺中市第一專勤隊偵查報告、原審101 年度聲搜字第000199號搜索票、臺中市第一專勤隊搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、現場採證照片等在卷可參（見他卷 第2 至3 頁、第60至70頁；偵卷第73至75頁、第77頁），復 有如附表二所示之小姐電話明細資料1 本、黃色記帳紙條1 頁、白色電話紙條1 張、帳冊1 本、越南語記帳紙條1 張、 2/11至2/15記帳表5 張、小筆記本（HITE）1 本、迷彩筆記 本（運動彩記帳本）1 本、記帳本（NOTE BOOK ）1 本、疑 似擦拭精液濕紙巾1 張（2 樓3 號房）、保險套12個（3 樓 11號房）、記帳本1 本（3 樓11號房）、保險套1 個（3 樓 12號房）、疑似擦拭精液濕紙巾1 張（3 樓12號房）、保險 套16個（3 樓11號房）、3 號薪資袋1 個（2/1 至2/10、3 樓11號房）、記帳本4 本（3 樓11號房）、1/21至1/31帳冊 10張、六合彩簽單57張及六合彩簽單13張，及如附表三所示 之9 月、10月帳冊含小姐上班班表2 本、1 月帳冊含小姐上 班班表1 本、甲○○申請使用之玉山銀行、中國信託、郵局 存摺3 本、乙○○本票1 張、魏雲凌身分證影本及裝備估價 單2 張、不詳代號單據及甲○○鎮衣店估價單4 張、陳明安 讓渡書1 張、乙○○切結書1 張、記帳簿3 本及甲○○、李 仲道租賃契約書2 本等物品扣案可佐。
㈡又證人陳女在美好護膚店從事性交易乙情，業據證人陳女於 警詢時證述：「我之前嫁來臺灣生有1 名男孩，因家暴離婚 帶小孩回越南，後來在越南認識1 個綽號「阿強」的臺灣男 子，他答應幫我辦理來臺手續，來臺後他要我與他結婚，我 不願意與他結婚，他就要我支付美金1 萬2,000 元之來臺費 用，我找同鄉的被告甲○○（綽號阿鑾）幫忙，被告甲○○ 就與阿強簽立保證書把我和兒子帶走，隔天就帶我至阿鑾所 經營的美好護膚店說要我幫客人按摩，沒說要從事性交易； 後來因阿鑾說我目前沒有居留證無法在外找工作，加上要還 阿強美金1 萬2,000 元，所以迫於無奈，聽從阿鑾要我與客 人從事性交易賺錢比較快來還債，那段時間接客1 次全套2, 000 元，阿鑾抽600 元，我在阿鑾的護膚店那邊有接客紀錄 ，我在店裡的代號是8 號」等語（見偵卷第29至35頁），復 於偵查中證稱：「是一個叫阿強的臺灣人，幫我辦理入境的 相關手續，甲○○的姊姊在越南有寄東西給我，叫我帶給甲 ○○，所以甲○○的姊姊有告訴我甲○○的電話；到阿強家 後，阿強叫我跟他一起睡，阿強說如果我不當他老婆，就要
離開他家，所以我就打電話向甲○○求救，甲○○、乙○○ 過來帶我時，阿強寫1 張紙，叫乙○○念給我聽，阿強說若 我要離開他的家，就要還他美金1 萬2,000 元，我簽完那張 紙當天，甲○○就帶我下來屏東；來屏東後，我晚上住在甲 ○○的家裡，白天去護膚店；甲○○有叫我去那裡做按摩的 工作，但是去店裡後，甲○○有叫我去接客，我不願意，甲 ○○說若不做的話，怎麼有錢還阿強，後來我就接客，做完 一個後，我就跟甲○○說我不想做了，甲○○跟我講，若我 不想做，就要想辦法把跟阿強簽的那張紙拿回來，不然的話 ，要把這筆錢還清才能離開；我後來沒辦法繼續再做性交易 的工作，就叫甲○○帶我回阿強那裡，但是阿強不願意見我 ，因阿強說若還沒有錢的話，就不用見面；我在甲○○那裡 從事性交易，錢是性交易1 次，客人要付給甲○○2,000 元 ，甲○○抽600 元，我收1,400 元，我在店內的代號是8 號 」等語（見偵卷第261 至268 頁），並於原審審理時證陳： 「當初來臺灣時，有一位男生叫阿強要我當老婆，阿強說不 要做我老婆的話，要付他美金1 萬2,000 元，當時我沒錢， 就打電話給甲○○，甲○○幫忙我，當我的保證人，讓我出 來，當時我不知道甲○○跟阿強之間談了什麼，我只知道甲 ○○有保我出來；我是因為要還美金1 萬2,000 元給阿強， 委託書裡面有寫我沒有還錢的話甲○○要還這筆錢，所以我 到甲○○的店還債；我是自願要做這份工作，工作內容是賣 淫，被告叫我做的；被告說她們的店都是這樣的工作，賣淫 的工作有半套也有實際從事性行為，全套1 個客人2,000 元 ，我可以拿到1,400 元，甲○○她們拿到600 元；半套的話 是1,500 元，我可以拿到1,100 元，甲○○拿到400 元。工 作期間代號是8 號，裡面所有小姐都有代號；幫客人服務時 會使用保險套、潤滑劑，每次要接待客人時，甲○○就會拿 給我；我在2 、3 樓每個房間都有服務過客人，有拿過薪水 ，甲○○、乙○○都有拿給我，我做1 個多月，拿過幾次薪 水忘記了；護膚店是甲○○跟乙○○一起經營的，甲○○在 店裡是老闆娘，作管理的工作，乙○○也是老闆，跟甲○○ 一起管理我們，我從100 年11月28日起從事性交易工作到10 1 年1 月30日，平均一天1 至4 位客人，有時候客人會給小 費，2,000 元是固定的，超過2,000 元就是小費，小費歸我 ；1 月22日以前沒有記帳是因為馬上拆帳就拿到錢，23日到 30日這期間甲○○說我要做滿5 萬元才拿得到錢，所以我才 記帳；我在越南是說好要幫侯富強工作，不是要跟他結婚， 所以不願意和他結婚；我到了護膚店才知道要做性交易，我 後來做不下去，所以後來打電話給阿強說可否回去當他老婆
，我有跟阿強說我在從事性交易，但阿強不接受」等語（見 原審卷第44頁反面至50頁）。證人陳女於警詢、偵訊及原審 審理中已詳述為何前往美好護膚店從事性交易之經過、性交 易之對價，及其後因不願繼續從事性交易而有意返回證人侯 富強住處等內容。
㈢又證人陳女於警詢時證述：「101 年1 月21日阿鑾帶我至阿 強家，結果那天阿強不讓我進去他的住處也不接電話，當天 返回阿鑾所經營護膚店途中時，她要求我和我兒子的護照要 交給她保管，如果不交給她就要立刻還錢，如果不還錢的話 要打電到越南老家那邊索討；我趁101 年1 月31日移民署屏 東縣服務站通知我領取居留證，我就告訴阿鸞要領居留證， 原本她要派店內一位司機載我去領該證並立刻回來，因為阿 鸞很累交代她的小孩拿護照給我，結果她小孩很小不懂所以 把我和我兒子護照全部給我，我趁機到東港分局請警察幫忙 叫司機帶我去該站領取居留證後，到臺中尋求幫助」等語（ 見偵卷第30至34頁）；復於偵查中證稱：「我沒辦法繼續再 做性交易的工作，所以就叫甲○○帶我回阿強那裡，我跟甲 ○○他們講之後，他們就帶我回阿強那裡，但是阿強不願意 見我，阿強說若還沒有錢的話，就不用見面；我離開阿強後 ，我不想回去甲○○那裡，自從那一天起，就扣留我的護照 ，他們不是在車上就叫我把護照交出來，是到他們店裡後， 甲○○才叫我把護照給她，因為甲○○知道我想要逃跑了， 就扣留我和我兒子的護照，甲○○只講說我哪裡都不能去， 要在她店裡工作，甲○○說若護照沒有交給她的話，就要打 電話去越南叫她哥哥去找我媽媽」等語（見偵卷第266 至26 7 頁）；再於原審審理時證稱：被告甲○○怕伊逃跑，所以 拿走伊及伊小孩的護照，伊不願意上開證件讓被告甲○○拿 走，被告甲○○強迫伊拿護照出來等語明確（見原審卷第47 頁正反面），足見證人陳女就其與其子吳童之護照遭被告甲 ○○強行扣留乙情，前後證述內容互核大致相符。此外，並 有證人陳女之外人居留資料查詢- 明細內容顯示畫面、證人 陳女之護照與居留證影本及吳童之護照影本等在卷足參（見 他卷第29至31頁）
㈣雖證人丁○○於警詢時、證人丙○○與譚雪梅於警詢及原審 審理時皆證述被告並無圖利容留性交云云，惟證人丁○○、 丙○○（現已取得我國國民身分）原均為越南籍女子，此有 丁○○之外人居留資料與丙○○之身分證影本在卷可參（見 他卷第72頁、第78頁），證人譚雪梅則為大陸籍女子且現仍 在美好護膚店工作，業據證人譚雪梅自承在卷（見原審卷第 53頁反面），並有譚雪梅之臺灣地區長期居留證及多次出入
境影本附卷足憑（見他卷第77頁），若其等承認被告有圖利 容留性交之事，不啻間接承認其等有從事性交易之事，非但 影響其等自身名譽，亦可能影響其等在臺居留之權利，在此 種與其等自身有利益衝突且為避免得罪被告之情況下，自有 迴護被告之可能，是證人丁○○、丙○○及譚雪梅於本案所 為被告未圖利容留性交之證述，實難遽採，自難執此而認被 告之自白有瑕疵。
㈤被告甲○○圖利容留性交行為之次數，本院依據被告之自白 、證人陳女之證述及上開扣案資料有記載陳女性交易次數之 內容，應認其有如附表一所示26次之圖利容留性交之行為。 至於被告其餘自白部分，尚難遽認被告甲○○有該等部分被 訴之犯行（詳後述）。
㈥綜上所述，被告上開非法扣留護照及附表一所示26次圖利容 留性交之自白與事實相符，本案事證明確，被告甲○○有上 開26次圖利容留性交及1 次非法扣留護照之犯行，均堪以認 定，應予依法論科
三、論罪科刑：
㈠按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言，「媒 介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人 性交易之意者，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。容 留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留 ，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院著有 78年度臺上字第2186號、80年度臺上字第4164號判決可資參 照），容留、媒介之犯行性質上為吸收犯，在法律評價為實 質上一罪，既為實質上一罪之關係，則媒介行為應為容留行 為所吸收。是核被告甲○○就容留陳女與他人為性交行為部 分所為，均係犯刑法第231 條第1 項之意圖使女子與他人為 性交行為，而容留以營利罪。被告意圖營利媒介進而容留女 子與男客為性交行為，其等所為媒介之低度行為，應為其後 所為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告甲○○就 所為圖利容留性交之犯行，與同案被告乙○○間，有犯意聯 絡與行為分擔，應論以共同正犯。次按「刑事法上集合犯之 概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以 特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密 切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照 社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪。是關於集 合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概 括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯 罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之 常態與社會之通念等因素，並非所有反覆實行之行為皆一律
認為包括一罪。而兒童及少年性交易防制條例第23條原第3 項係屬其第2 項之常業犯之規定；刑法第231 條原第2 項亦 屬其第1 項之常業犯之規定，以上常業犯之規定，皆因配合 刑法刪除連續犯之規定而予以刪除。從而，於刪除常業犯及 連續犯之規定後，縱行為人仍有基於概括犯意反覆實行或並 以之為常業之意，即不能再依連續犯以一罪論，亦不能認其 仍屬集合犯為包括一罪，亦即應依實質競合予以併合處罰。 」（參考最高法院99年度臺上字第6215號、100 年度臺上字 第4161號判決意旨），是被告就附表一所示26次圖利容留性 交之犯行，犯意各別，應予分論併罰。公訴意旨認被告所犯 圖利容留性交罪應論以集合犯之包括一罪，尚有未洽，併此 敘明。
㈡復按刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予 以加重，成為另一獨立之罪名，兒童及少年福利與權益保障 法第112 條第1 項「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯 罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分 之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定 者，從其規定」（原兒童及少年福利法第70條第1 項，因原 兒童及少年福利法已於100 年12月2 日修正更名為兒童及少 年福利與權益保障法，並將原第70條移置為第112 條，然該 條第1 項前段之內容並未變更，自無庸在此為新舊法比較） 之成年人故意對兒童犯罪之規定，係對被害人為兒童之特殊 要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以 加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高 法院92年度第1 次刑事庭會議決議意旨參照）。再按護照條 例第4 條，非依法律不得扣留他人護照，被告甲○○違反上 開規定，非法扣留被害人吳童之護照，應依護照條例第25條 處罰。查被告甲○○係60年12月間出生，吳童則係91年11月 間出生，有被告甲○○之身分證影本與吳童之個人戶籍資料 在卷可稽（見他卷第73頁、第42頁），準此，被告甲○○對 吳童犯上開非法扣留護照罪時，被告甲○○為滿20歲之成年 人，而吳童則係未滿12歲之兒童，依吳童於案發時之年歲， 堪認被告甲○○於犯案時，應已認知吳童為未滿12歲之兒童 。是核被告甲○○就其對被害人吳童所為，係犯護照條例第 25條、第4 條、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之成年人故意對兒童犯非法扣留護照罪，應依兒童及 少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑 。又被告甲○○所為上揭附表一所示26次圖利容留性交、1 次成年人故意對兒童非法扣留護照犯行，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
四、原審就被告所犯成年人故意對兒童犯非法扣留護照之犯行部 分，以事證明確，適用護照條例第4 條、第25條，兒童及少 年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，審酌被告 甲○○為避免陳女離開，竟強扣他人護照，對於他人之身心 自由產生一定程度之危害，本案所查獲容留性交之女子僅1 人（即陳女），且被告甲○○扣留護照之時間僅10天，暨衡 及被告犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、生活狀 況，暨其犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑5 月；並 以：按護照條例第25條、第4 條非法扣留他人護照罪之法定 最重本刑雖為5 年以下有期徒刑，惟被告甲○○係對兒童犯 罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段 加重其刑，已如前述，核其性質屬刑法分則加重，是被告甲 ○○所犯違反護照條例第25條、第4 條之罪經加重後，其有 期徒刑部分最重本刑已逾5 年，不符刑法第41條第1 項前段 、第8 項所定得以諭知易科罰金標準之規定。原審此部分認 事用法核無違誤，量刑尚稱妥適，被告此部分上訴意旨徒以 原審量刑過重，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。五、原審就被告甲○○圖利容留性交部分，予以論罪科刑，固非 無見；惟查：㈠有如後述，被告甲○○除上開經本院認定有 罪等部分外，尚乏確切之證據足以證明被告甲○○尚有其他 被訴之犯行，原審併認被告甲○○有此等部分之犯行，即有 未洽（理由詳如前述）。㈡被告就附表一所示各次犯行，有 如上述，應予分論併罰，原審論以集合犯之包括一罪，容有 未洽。㈢且查，102 年1 月23日總統以華總一義字第000000 0000號令修正公布、同年月25日生效之刑法第50條規定：「 裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者， 不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。…… 」（第一項）、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定 應執行刑者，依第51條規定定之。」（第二項）。依修正後 規定，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依第51條規定 定應執行刑，須受刑人請求檢察官聲請，始得為之。且此種 情形，得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依原規定，得 易科罰金之罪，因與不得易科罰金之罪定應執行刑結果，而 亦不得易科罰金；惟依修正後之規定，此部分倘未與不得易 科罰金之罪定應執行刑，而仍應諭知易科罰金之折算標準， 惟受刑人認為有必要，仍得依修正後同條第二項之規定，請 求檢察官聲請定應執行刑。比較新舊法之規定，以修正後之 規定有利於被告，原審未及比較新舊法，而就被告所犯圖利 容留性交罪（得易科罰金）及成年人故意對兒童犯非法扣留 護照罪（不得易科）定其應執行刑，併有未合，被告此部分
上訴意旨以原審過重，而指摘原判決此等部分不當，雖不足 取，但原判決此部分既有上開可議之處，仍無可維持，應將 原判決關於被告甲○○圖利容留性交部分暨應執行刑部分予 以撤銷改判。審酌被告甲○○明知政府執法單位極力掃蕩色 情，仍不思循正途謀生，仍假藉經營護膚店之名義，而遂行 妨害風化之實，藉機從事媒介、容留女子與他人性交之性交 易行為，並居中牟利，不僅敗壞社會善良風氣，更徒增國家 查緝成本之耗費，被告犯罪之動機、目的、手段、次數、所 獲利益智識程度、生活狀況，及其犯罪後坦承犯行等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○圖利容留性 交等部分定其應執行刑，並均諭知之易科罰金折算標準。又 原判決此等部分係適用法條不當而撤銷（不應適用集合犯， 而應認為數罪，予以分論併罰），本院自得諭知較重於原審 判決之刑。至扣案之如附表二編號6 、18所示之2/11至2/15 記帳表5 張與1/21至1/31帳冊10張，均係被告甲○○與共犯 被告乙○○所共有；扣案如附表三編號1 、2 所示之9 月、 10月帳冊含小姐上班班表2 本、1 月帳冊含小姐上班班表1 本，則係被告甲○○所有，上揭扣案物品皆係被告甲○○所 記錄之「美好護膚店」帳冊，業據被告甲○○於原審審理中 供承在卷（見原審卷第73頁反面與74頁），衡情均為供本案 犯罪所用之物，依共犯責任共通原則，爰均依刑法第38條第 1 項第2 款規定，於被告所犯圖利容留性交罪刑項下予以宣 告沒收。又扣案之如附表二編號1 至5 、編號7 至17所示之 物，因被告及同案被告乙○○均否認為其等所有（見原審卷 第73頁反面至74頁），且無其他證據足資認定該等物品係為 被告及同案被告乙○○所有，亦非屬違禁物，故本院自無從 諭知沒收，附此敘明。此外，附表二編號19、20所示之六合 彩簽單固為共犯被告乙○○所有，及附表三編號3 至10所示 之物品均為被告甲○○所有，惟皆與本案犯行無涉，業經被 告2 人於原審審理中供述明確（見原審卷第73頁反面至74頁 ），亦非屬違禁物，爰均不為沒收之諭知，併予敘明。六、公訴意旨略以：被告甲○○除上開有罪部分外，併自100 年 11月28日起至100 年12月31日止，及起訴書附表一編號11（ 即101 年1 月11日至1 月20日，有不詳次數、圖利不詳金額 之圖利容留性交罪），亦有圖利容留性交之犯行云云。按犯 罪事實應依證據認定之，無證據不能推定犯罪事實，刑事訴 訟法第154 條第1 項定有明文；又被告之自白，不能作為有 罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否 與事實相符，同法第156 條第2 項亦有明文規定。經查，被 告甲○○固於本院審理時併自白上開此等部分之圖利容留性
交犯行，惟證人陳○霞於偵查中具結證稱：我從100 年11月 26日至101 年1 月30日在店內從事性交易，不記得這期間從 事過幾次性交易等情（偵卷第268 頁），於原審具結證稱： 是從100 年11月28日開始從事性交易，最後一天是101 年1 月30日，平均一天1 、2 位客人，最多3 、4 個，期間有休 息，但休息時間不一定等情（見原審卷第48頁背面、第49頁 正面）。按犯罪事實之認定須具體而明確，尤以一罪一罰之 情形，而犯罪時間、地點及犯罪方法為認定犯罪事實之重要 事項；惟依上開證人陳○霞之證述，就何時開始在該店從事 性交易，前後陳述已不相吻合，且其上開陳稱：不記得這期 間過幾次性交易，平均一天1 、2 位客人，最多3 、4 個， 期間有休息，但休息時間不一定之內容，其陳述從事性交易 之時間空泛而不明確，又無如上開經本院認定有罪部分有扣 案之如附表二編號6 、18及如附表三編號1 、2 所示記載關 於性交易內容之資料可資佐證，自難僅憑被告之自白及上開 證人陳○霞之證述遽認被告甲○○有被訴此等部分之犯行， 惟公訴意旨認被告甲○○此等被訴部分與上開起訴經本院認 定有罪部分，有集合犯之包括一罪之關係，故此等部分不另 為無罪之諭知。
七、查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告前科紀錄表 可憑，並經被告陳明在卷（見本院卷第90頁），經此偵審教 訓當知警惕而無再犯之虞，又其原籍越南，雖已入籍我國， 但對我國國情未必深入瞭解，致犯本案圖利容留性交罪，且 其發現陳女尚未清償積欠侯富強之債務即有意離開，其身為 保證人，有被追償債務之風險，其為防止陳女逃跑，始非法 扣留吳童之護照，及其於本院審理時已坦承全部犯罪，知所 悔過，又即將生產，本院認對其所宣告之刑（即上訴駁回之 成年人故意對兒童非法扣留護照罪，所處有期徒刑5 月，及 撤銷改判之圖利容留性交罪，共26罪，各處有期徒刑3 月， 如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，應執行有期徒刑10 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日等部分）以暫不 執行為適當，爰依法宣告緩刑4 年，以勵自新。並為促其知 所警惕，爰斟酌其犯罪情節及經濟狀況，命其應向公庫支付 新臺幣10萬元，以資兼顧。
八、同案被告乙○○上訴後，於本院審理中撤回上訴，併此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第370 條但書，刑法第2 條第1項但書、第28條、第231 條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第38條第1 項第
2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 18 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 102 年 4 月 18 日
書記官 盧雅婷
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第231 條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
護照條例第4 條
護照非依法律，不得扣留。
護照條例第25條
違反第4 條扣留他人護照，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑或拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
附表一：
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│編號│日 期│次數│金額 ││編號│日 期│次數│金額 │
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│ 1 │101年1月│1次 │600元 ││ 12 │101年1月│無 │無 │
│ │1日 │ │ ││ │21日 │ │ │
├──┼────┼──┼───┼┼──┼────┼──┼────┤
│ 2 │101年1月│1次 │600元 ││ 13 │101年1月│無 │無 │
│ │2日 │ │ ││ │22日 │ │ │
├──┼────┼──┼───┼┼──┼────┼──┼────┤
│ 3 │101年1月│1次 │600元 ││ 14 │101年1月│1次 │800元 │
│ │3日 │ │ ││ │23日 │ │ │
├──┼────┼──┼───┼┼──┼────┼──┼────┤
│ 4 │101年1月│1次 │600元 ││ 15 │101年1月│2次 │1,200元 │
│ │4日 │ │ ││ │24日 │ │ │
├──┼────┼──┼───┼┼──┼────┼──┼────┤
│ 5 │101年1月│1次 │600元 ││ 16 │101年1月│2次 │600元 │
│ │5日 │ │ ││ │25日 │ │ │
├──┼────┼──┼───┼┼──┼────┼──┼────┤
│ 6 │101年1月│1次 │600元 ││ 17 │101年1月│2次 │600元 │
│ │6日 │ │ ││ │26日 │ │ │
├──┼────┼──┼───┼┼──┼────┼──┼────┤
│ 7 │101年1月│1次 │600元 ││ 18 │101年1月│2次 │1,200元 │
│ │7日 │ │ ││ │27日 │ │ │
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│ 8 │101年1月│1次 │600元 ││ 19 │101年1月│3次 │1,800元 │
│ │8日 │ │ ││ │28日 │ │ │
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│ 9 │101年1月│無 │無 ││ 20 │101年1月│4次 │2,400元 │
│ │9日 │ │ ││ │29日 │ │ │
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