臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第58號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 盛志傑
選任辯護人 李明益扶助律師
上列上訴人因被告恐嚇等案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度
易字第729 號中華民國101 年11月28日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第33115 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、盛志傑前因恐嚇危害安全、傷害及違反電信法案件，分經臺 灣高雄地方法院以民國99年度易字第2404號、99年度簡字第 1586號、99年度簡字第2633號等判決，各判處有期徒刑2 月 、3 月、2 月確定，並經同院以100 年度聲字第3699號裁定 應執行有期徒刑6 月確定，於100 年9 月26日執行完畢。竟 不知警惕，因與林逸偉、辛雅菁夫妻及其家屬有多起訴訟糾 紛，遂基於恐嚇危害安全之犯意，於100 年11月14日18時12 分起，騎乘機車抵達高雄市○○區○○街00號林逸偉住處後 ，即在該處徘徊，並向林逸偉恫稱：「我死也不會去關，如 果要關的話，要跟你們同歸於盡」、「我要死在你們這裡」 等語，以此加害生命、身體之事，恐嚇林逸偉，致使林逸偉 聽聞後心生畏懼，而生危害於安全。嗣經林逸偉報案，警察 到達上址後，遂於同日19時許，駕駛警車將盛志傑帶回鳳山 分局五甲派出所。另盛志傑在派出所期間，因以額頭撞擊牆 壁，經警送往國軍802 醫院就醫後，復接續前開恐嚇危害安 全之犯意，先前往高雄市鳳山區某加油站，以所有之寶特瓶 ，盛裝購買新臺幣（下同）20元之汽油，再於翌日（即同年 11月15日）凌晨2 時34分許，返回林逸偉上開住處前，期間 除在該處騎樓前叫囂恫稱：「我要來這裡找我同學辛雅菁， 你們叫警察來，既然這樣逼我，我就要拿汽油在你家面前自 焚」等語外，並將盛裝於寶特瓶內之汽油往身上澆淋，且手 持所有之打火機，持續在該處騎樓及前方道路遊走徘徊，而 續以此加害生命、身體、及財產安全之事，恐嚇林逸偉及辛 雅菁，使其等均心生畏懼，致生危害於安全。嗣員警再度到 場處理，並扣得盛志傑所有供恐嚇犯行所用之寶特瓶1 個及 打火機1 只。
二、案經林逸偉訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於警詢中之陳述部分：
按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明 文。又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人 及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 同法第159 條之2 亦有明文。是被告以外之人於司法警察（ 官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定 ，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中 不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯 罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴 訟法第159 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例 外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並 不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不 得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以其於審判 中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就 前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性 差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符， 亦屬之。因被告盛志傑及其辯護人認證人林逸偉於警詢中之 陳述，無證據能力，且證人林逸偉未於審判中到庭作證，無 從比較警詢陳述是否與審判中之陳述相符，是依前述說明， 應無證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查其餘本案判決所引用 具傳聞性質之各項證據資料（不含前開證據能力爭執部分） ，因檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷
第49頁第13行以下），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況 ，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言 詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或 違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分， 亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之 證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。貳、有罪部分：
一、上開犯罪事實（不含手持打火機部分），業據被告盛志傑於 本院準備程序及審理中坦白承認（詳本院卷第48頁倒數第3 行、第76頁倒數第8 行），核與證人即告訴人林逸偉於偵查 中證述之情節相符（詳偵卷第41頁以下）。此外，復有查獲 現場照片、監視器翻拍畫面照片、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄在卷可參（詳偵卷第12頁、第14頁、第16頁、第86頁至 第93頁）。另100 年11月15日凌晨2 時34分起之監視器影像 ，亦經原審當庭播放錄影光碟勘驗無誤等情，復有原審101 年11月14日勘驗筆錄在卷可佐（詳原審易字卷第84頁以下） ，因被告此部分之自白核與事實相符，是此部分之事實，應 堪認定。至被告雖辯稱：當時手上未拿打火機等語。且觀之 原審上開勘驗筆錄，因錄影畫面較小，僅見被告當時左手持 寶特瓶，無法得見是否手持打火機（詳原審易字卷第85頁背 面第3 行以下）。惟被告已於偵查中自承：當時伊身上有汽 油味，有帶打火機，警察到時，林逸偉才走出來，伊手上拿 著打火機，作勢要點火，嗣將打火機交予警察等語（詳偵卷 第32頁第4 行第7 行、第14行至第16行）；核與證人即到場 處理之員警龔哲宏於原審審理中證稱：到現場時，被告拿著 打火機，全身汽油味，並表示在找鑰匙，如不給鑰匙，要點 火，伊將鑰匙還給被告，被告就將手上之打火機交予伊等語 相符（詳原審易字卷第86頁第14行至第17行、倒數第1 行、 第86頁背面第5 行至第8 行、第20行至第21行）。況當時被 告如自始至終均將打火機置放於口袋內，手上未持有打手機 ，則警方到場後，如何得知被告持有打手機，並因害怕被告 以打火機點火，而需以鑰匙交換該打火機。是案發當時，被 告手上應拿著打手機甚明。被告嗣後翻異前詞，應不可採信 。綜上，本件事證明確，被告恐嚇犯行，堪以認定。二、論罪科刑：
核被告所為，係犯刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。被告先 後以言語及行動恐嚇告訴人之犯行，係本於同一目的，基於 同一決意而為之數個舉動，且時間相近、所侵害法益相同， 依一般社會健全之觀念，難以強行分開，應予包括之評價， 而論以接續犯之實質上一罪。其以一行為同時恐嚇被害人林
逸偉、辛雅菁，為同種想像競合犯，爰依刑法第55條規定從 一重處斷。被告前因恐嚇危害安全、傷害及違反電信法案件 ，分經臺灣高雄地方法院以99年度易字第2404號、99年度簡 字第1586號、99年度簡字第2633號等判決，各判處有期徒刑 2 月、3 月、2 月確定，並經同院以100 年度聲字第3699號 裁定應執行有期徒刑6 月確定，於100 年9 月26日執行完畢 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其前受有 期徒刑執行完畢，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又被告 具輕度之精神障礙之事實，固有身心障礙手冊在卷可佐（詳 原審「審易」卷第22頁）。惟經原審函請財團法人臺灣省私 立高雄仁愛之家附設慈惠醫院，就被告行為當時之精神狀態 施以鑑定，結果認為：「整體而言：盛員為一躁鬱症患者合 併反社會人格障礙。對於本案，盛員部分坦承過失，承認有 干擾他人，但不認為潑汽油是不對或危險，而歸罪對方不該 阻擋他見同學。盛員為邊緣智力，在理解力、抽象思考力、 數量概念、判斷力及社會成熟度皆不佳，同時有低自我肯定 、衝動性和攻擊性高及思考固執，評估其在犯罪行為時，因 無明顯精神症狀及思考混亂而未達因精神障礙或其他心智缺 陷，致已達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能 力，其智力亦未達有致其辨識行為違法或依其辨識而行為之 能力顯著減低，而僅為部分減低」等情，有該醫院101 年11 月5 日101 附慈精字第0000000 號函及所附之精神鑑定報告 書附卷可稽（詳原審易字卷第71頁至第75頁）。本院審酌本 件案發經過，並參酌上開鑑定報告內容，亦認被告為上開犯 行時，其精神狀態尚未達到不能辨識其行為違法或欠缺依其 辨識而行為之程度，且其辨識行為違法及依其辨識而行為之 能力亦未顯著降低。是被告上開犯行，自無適用刑法第19條 第1 項、第2 項規定之餘地，附此敘明。
三、維持原判之理由：
原審認被告恐嚇危害安全罪證明確，因而適用刑法第305 條 、第55條（漏引）、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第 38 條 第1 項第2 款，刑法施1 條之1 之規定，並審酌被告 以言詞及威脅自焚之手段恐嚇被害人，造成被害人身心恐懼 ，且其真意雖僅意欲恐嚇而無放火之意，惟如有不慎，極易 釀成意外事故而致傷己傷人，其所為實欠缺法治觀念，犯罪 情節非輕，且犯後迄未能與被害人達成和解，態度難認良好 等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知以1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。再敘明：㈠本件並無積極證據足認 被告有預備放火燒毀現供人使用住宅之犯行，本應為無罪判
決之諭知，惟檢察官認此部分犯行與上開起訴論罪科刑之恐 嚇犯行部分，具有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為 無罪判決之諭知。㈡扣案盛裝汽油所用之寶特瓶1 個、打火 機1 只，均係被告所有，且係供恐嚇犯行所用之物，業據被 告供承在卷（詳偵卷第9 頁），爰均依刑法第38 條 第1 項 第2 款規定，諭知沒收之。其認事用法，核無不合，量刑亦 屬允當。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重；檢察官以被 告另有預備放火燒毀現供人使用住宅之犯行為由，提起上訴 ，指摘原判決此部分不當，均無理由（詳後述），應予駁回 。
參、不另為無罪判決諭知部分（預備放火燒毀現供人使用住宅部 分）：
一、公訴意旨另以：被告復基於預備放火燒燬現供人使用住宅之 不確定故意，於100 年11月15日凌晨2 時30分許，返回告訴 人林逸偉上揭住處前，將備妥之汽油往身上澆淋，並手持打 火機，作勢點燃，持續徘徊游走該處，以此加害生命、身體 及財產安全之方式，恐嚇告訴人林逸偉及辛雅菁等語，因認 被告此部分亦涉犯刑法第173 條第1 項、第4 項之預備放火 燒燬現供人使用住宅罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。又犯罪事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院 40年度台上字第86號判例意旨參照）。且認定犯罪事實所憑 之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而 無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之 懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院 為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判 例意旨參照）。
三、檢察官認被告另涉犯預備放火燒燬現供人使用住宅之罪嫌， 無非係以告訴人林逸偉之證述；及監視錄影光碟擷取畫面， 資為論罪為據。訊據被告堅決否認有何預備放火燒燬現供人 使用住宅之犯行，辯稱：伊只是說要點火自焚，沒有要對告 訴人的住宅點火，且伊也沒有真的要點火的意思，伊只是想 嚇嚇他們，想拿回自己的鑰匙等語。經查：
㈠被告於100 年11月14日18時12分、100 年11月15日凌晨2 時 34分起，在告訴人上開住處，確曾接續以「要同歸於盡」、
「要拿汽油在你家面前自焚」等語，恐嚇告訴人；且於100 年11月15日凌晨2 時34分起，復將盛裝於寶特瓶內之汽油澆 淋全身，並手持打火機，在告訴人住處騎樓及前方道路遊走 徘徊等情，固經本院認定如前。然被告於100 年11月15日凌 晨2 時34分許，現身在告訴人住處後，係在馬路中央處，將 汽油澆淋全身，嗣被告雖曾多次至告訴人住處騎樓，手按門 鈴，但之後復返回馬路中央站立、來回走動，期間並未點火 之事實，業經原審當庭播放錄影光碟勘驗屬實，有原審101 年11月14日勘驗筆錄在卷可佐（詳原審易字卷第84頁以下） 。準此，被告雖以上開言詞及威脅自焚之手段，恐嚇告訴人 ，然因被告係在馬路中央將汽油澆淋在身上，並未在告訴人 住處之外牆、其他物品；亦未在停放於告訴人住處前之車輛 ，澆淋汽油，顯見被告縱有點火燃燒之意思，亦僅係自焚， 應無放火燒燬現供人使用住宅之意。否則當會就告訴人住處 前之車輛、外牆及其他物品，澆淋汽油助燃，待自焚後再以 起火之身體作為火源，點燃原澆淋於告訴人住處前之上開物 品，使告訴人住處起火燃燒，以遂其意。況因被告並無放火 燒燬現供人使用住宅之意，縱被告點火自焚後，延燒至告訴 人住宅，亦僅係失火之問題。尚難因被告為上開恐嚇話語， 且將汽油澆淋身上，即推認被告有預備放火燒燬現供人使用 住宅之犯行。
㈡再者，被告自將汽油澆淋身上起，至員警到達現場為止，約 歷時14分鐘許，期間被告僅在告訴人住處前來回走動，並未 點火之事實，已據原審勘驗如前。且證人龔哲宏亦於原審審 理中證陳：到場時未馬上帶走被告，係因被告當時情緒不穩 定，一直說要找鑰匙，不給鑰匙就要點火；第1 次（即100 年11月14日19時許）曾將被告帶回派出所，當時被告鑰匙掉 在警車上，因一時找不到被告，故先將該鑰匙收起來，嗣第 2 次到達現場時，因被告一直表示要找鑰匙，所以伊就把鑰 匙拿出來，拿被告的鑰匙換被告手上之打火機，被告當時情 緒很激動，表示要找鑰匙，有說不給鑰匙就要點火，但沒有 說要對哪裡點火等語（詳原審易字卷第86頁倒數第2 行以下 、第86頁背面第14行以下、第87頁第2 行）。因被告始終並 無點火之舉，且於員警到場並交付機車鑰匙後，被告即將手 中之打火機交予到場員警，則被告辯稱：威脅自焚僅為恐嚇 告訴人及尋回鑰匙，並無對自己身上點火的意思等語，尚非 無據。
㈢綜上，依卷內證據資料，充其量僅能證明被告欲藉上開言語 、動作，達到恐嚇告訴人及尋回鑰匙之目的，縱被告有點火 燃燒之意，亦僅係自焚，並無放火燒燬現供人使用住宅之意
，尚難認被告有預備放火燒燬先供人使用住宅之犯行。此外 ，復查無其他積極證據足認被告有檢察關所指之上開犯行， 被告犯罪即屬不能證明，本應為無罪判決之諭知，惟檢察官 認此部分犯行與上開起訴論罪科刑之恐嚇犯行部分，具有想 像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 邱明弘
法 官 方百正
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 19 日
書記官 施耀程
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
刑法第305 條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。