臺灣高等法院高雄分院刑事判決 102年度上易字第52號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 倪郡良
選任辯護人 林慶雲律師
朱淑娟律師
陳正男律師
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國10
1 年12月11日101 年度簡上字第350 號第一審刑事判決（聲請簡
易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第2310
9 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、甲○○與乙○○原係夫妻〈已於民國（下同）99年8 月25日 離婚，聲請簡易判決處刑書誤載為99年8 月26日〉，係屬家 庭防治法第3 條第1 款所定之家庭成員，於99年8 月24日夜 間至翌日（25日）凌晨2 時前之某時許（聲請簡易判決處刑 書誤載為99年8 月25日上午某時），在高雄市○○區○○路 000 號杜拜汽車旅館內與王瑞珠相通姦（甲○○所犯通姦罪 部分，業經原審判處有期徒刑2 月，且未據上訴；另王瑞珠 所涉傷害及相姦罪嫌，均另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察 官為不起訴處分確定）。嗣於同日（25日）上午2 時許，告 訴人乙○○帶同其母張鍾惠芳、其兄張善期及徵信社人員欲 進上開處所找尋甲○○與王瑞珠通姦之證據，而與甲○○發 生爭執，甲○○竟基於普通傷害之不確定故意，出手與乙○ ○發生拉扯，致乙○○因而受有左手上臂、右手上臂之抓傷 等傷害。
二、案經乙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。本判決引用之證據，其屬於被告以
外之人於審判外之陳述部分，檢察官均同意作為證據，被告 及其辯護人或同意作為證據（物證部分）、或不爭執其證據 能力（人證部分），本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，並無不法或不當之情形，以之作為證據適當，依上 開規定，有證據能力。
二、訊據被告甲○○矢口否認有上開傷害犯行；辯稱：證人說告 訴人跟另外一個女生沒有拉扯、沒有肢體接觸，但告訴人在 原審法院第一庭時說她有與另外一個女生發生爭執、有動手 打人，乙○○的傷是她與王瑞珠發生爭執所造成的。我之前 說我與乙○○發生拉扯，是當初我誤會法官的意思，我所說 的拉扯並不是我有動手的意思，只是我為保護我的頭、身體 ，因我一直被他們打云云。辯護意旨則以：告訴人在警詢指 訴被告有打她耳光及將她推倒地造成受傷，在偵查說是她在 打被告時，被告有還手，但沒有說打耳光的事，在偵訊時又 說有打耳光、有推倒，後來的偵訊又說是拉扯，在原審又說 有拉扯、有口角、大部分時間是在跟被告理論，告訴人所述 關於被告如何打她的情況前後差異甚大，告訴人於案發當天 是去捉姦，被告如果有動手，告訴人的印象一定很深刻，為 何陳述會前後不一致，且告訴人對於與王瑞珠有無發生肢體 衝突等事之陳述亦前後不一，告訴人之陳述不足為憑。在案 發現場之徵信社人員李俊嶔、施宏儒也證稱沒有看到被告有 毆打告訴人，蒐證錄影光碟也沒有拍到被告有傷害告訴人的 畫面。檢察官論告稱王瑞珠沒有動手打告訴人，當時在場的 張鍾惠芳也不可能毆打告訴人，那告訴人的傷是怎麼來的， 就認定告訴人之傷是被告造成的，但被告當時是被徵信社人 員壓制著，當時有告訴人、張鍾惠芳、張善期及三、四位徵 信社人員在場，被告怎可能動手打告訴人，且從勘驗光碟內 容顯示都是告訴人及告訴人的母親在打被告，被告之前陳述 有拉扯，意思是要保護自己，是出於要用手遮住自己的身體 ，告訴人打被告過程中，二人的肢體一定會有接觸，但這種 接觸與一般的拉拉扯扯是不同的行為態樣，被告並沒有傷害 告訴人及與告訴人發生拉扯，與徵信社人員之證詞及勘驗光 碟結果相符。那告訴人的傷勢如何來的，因當時告訴人及張 鍾惠芳都很激動打被告，不但會造成自己的傷害，告訴人及 張鍾惠芳也有可能互相傷到對方，不能認為告訴人的傷不是 王瑞珠及張鍾惠芳造成的，就一定是被告造成的云云。經查 ：
㈠本案被告確實於99年8 月24日夜間至翌日（25日）凌晨2 時 前之某時許，在上開杜拜汽車旅館501 號房間內與王瑞珠為 性交行為，此業據被告坦承在卷，並有王瑞珠之偵訊證詞、
被告與王瑞珠之自白書可證，此部分事實堪以認定，並經臺 灣高雄地方法院101 年度簡字第450 號判決罪刑確定在案。 而告訴人為蒐集被告通姦之證據，與其母親張鍾惠芳、其兄 張善期於99年8 月25日凌晨1 時17分許共同搭乘告訴人所委 託之徵信社人員駕駛之自小客車進入上開汽車旅館另租用房 間等候，於同日2 時30分許，渠等見被告開啟501 號房間之 車庫門，隨即進入該房間車庫內，被告以該時遭告訴人、張 鍾惠芳毆打成傷，對其2 人提起傷害告訴，經高雄地檢署以 100 年度偵字第7101號、調偵字第1472號案件偵辦並提起公 訴，嗣經臺灣高雄地方法院以101 年度易字第617 號判處乙 ○○犯傷害罪，處拘役30日，如易科罰金，以新臺幣1 千元 折算壹日。緩刑2 年，緩刑期內付保護管束。張鍾惠芳犯傷 害罪，處拘役20日，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算壹日 。緩刑2 年，緩刑期內付保護管束確定，有該案判決書各1 份（簡上卷第35至38頁）附卷足稽（就告訴人、張鍾惠芳涉 犯傷害罪之該案，以下均稱前案）。
㈡而告訴人之上開傷勢，業據：
⒈證人即告訴人於前案警詢時陳稱：當天我是由徵信社人員告 訴我，要我跟他們前往杜拜汽車旅館，我就與張鍾惠芳、張 善期一同前往，在所租用房內等候，約於2 時許，甲○○將 車庫門打開，之後我就看到甲○○與王瑞珠一同在車庫內穿 鞋欲離開，我上前質問王瑞珠為什麼勾引我先生，然後我與 王瑞珠起口角時遭抓傷，甲○○就把我拉開打我1 巴掌，並 推我倒地成傷等語（偵字第7101號影卷第4 頁）。於前案檢 察官偵訊時陳稱：我與甲○○有發生口角及拉扯；我與甲○ ○有推打，他有對我造成傷害，我在打他時，他有回手，我 們也有發生拉扯，他有推我，造成我受傷（調偵字第1472號 影卷第7 頁、第8 頁背面）。於本案檢察官偵訊時陳稱：99 年8 月25日凌晨2 點多，他們2 人從汽車旅館走出來，鐵門 打開後我向前走，要找王瑞珠理論，有與她發生口角，她抓 傷我的手臂，並且用腳踢我的膝蓋，我與她發生拉扯；我與 王瑞珠拉扯時甲○○向前將我拉開，並且打我巴掌，將我推 倒在地等語（他字卷第24、25頁）。於本案檢察官偵訊時證 稱：我跟甲○○有拉扯，他有推打我等語（偵字第23109 號 卷第23頁）。於原審審理時證稱：99年8 月25日凌晨時分， 我要到汽車旅館抓姦，車庫打開的時候，甲○○與王瑞珠正 準備要離開，我和甲○○有發生口角與爭執，有拉扯，過程 中他有對我造成傷害，有推打，我的手上有拉扯，我的腳有 受傷。已經蠻久了，我不是記得那麼清楚，但甲○○的確有 對我動手及推打。當天警察就帶我去驗傷，那時候手有拉扯
，手上有受傷瘀青，我的手掌也有。我與王瑞珠完全沒有扭 打或拉扯，我們只有起爭執；（又改稱）我有與王瑞珠發生 拉扯；（又改稱）我跟王瑞珠沒有什麼接觸，我們都是口頭 上爭執比較多，主要是跟我前夫那邊發生比較嚴重的爭執， 爭執的地方都在一樓。我是有一段時間在跟王瑞珠發生口角 ，然後有肢體上的接觸，但這是在前段的時候。後來大部分 時間我都是在跟甲○○理論，因為我哥哥後來有把王瑞珠帶 到旁邊，後來我都是針對甲○○。因為我跟他們兩人都發生 爭執，當時我驗傷出來身上有很多傷，所以當時我的認知是 他們兩個都有對我造成傷害。發生的時間很久了，我無法記 得當時詳細的拉扯情形等語（簡上卷第117 至127 頁）。按 告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時 ，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂 一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行 為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故 予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事 實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最 高法院74年台上字第1599號判例參照）。經查，依上開證人 即告訴人乙○○之證述，就其與王瑞珠間究竟有無肢體衝突 及就被告毆打告訴人之細節，前後所述雖有不符，但其始終 指證被告有與伊發生拉扯。
⒉證人張善期於前案警詢時陳稱：甲○○有動手打乙○○，也 有動手拉扯；我有看到王瑞珠傷害乙○○等語（偵字第7101 號影印卷第5 頁背面、第6 頁）。於前案偵訊時陳稱：甲○ ○與乙○○及另一位王姓女子在那邊拉扯，該女子有踹我妹 ，我妹在推甲○○及該女子，不讓他們離開，我就上前將他 們分開，讓甲○○與乙○○去談，我只有看到他們互相拉扯 ；甲○○應該有傷害到乙○○，我有看到乙○○身上有拉扯 之瘀青，因現場太混亂，我不知道甲○○如何傷害我妹，我 只知他們有拉扯，如何拉扯我無法形容，也無法重現動作等 語（調偵字第1472號影卷第8 頁）。於前案原審審理中證稱 ：有看到乙○○跟甲○○在汽車駕駛座旁拉扯等語（原審易 字影卷第7 頁）。於本案檢察官偵訊時證稱：乙○○與甲○ ○爭執過程中又推又拉，是吵架拉扯，之後王瑞珠與乙○○ 也有發生拉扯，甲○○為了拉開她們2 位，之後就是3 個人 拉扯爭吵，王瑞珠當時還有踹乙○○等語（偵字第23109 號 卷第25頁）。於原審審理時證稱：當時我們到汽車旅館，鐵 門打開就看到甲○○與一個女孩子走下來，走到一樓車庫那 邊，我妹妹就先進去，再來我進去，然後我妹妹與甲○○之 間，他們雙方都有相互拉扯。我忘記乙○○與另一名女子有
無發生衝突，我有把她們擋下來，當時我是跟王瑞珠在角落 。一進去乙○○就先針對甲○○，他們兩人就互相拉扯。現 場很混亂，中間又卡著一台車，他們是在車頭的左前方這邊 拉扯，我跟王瑞珠是站在車子右後方，我忘記乙○○有無摔 倒；一開始甲○○是跟王瑞珠一起走下來，我妹一進去的時 候，第一個就是先遇到王瑞珠與甲○○，那一開始當然3 個 人在那邊互相拉扯，最後我把王瑞珠挪到旁邊去，當時乙○ ○也很激動，可能在拉扯的時候就雙方都有受傷，因為到最 後我看到我妹的時候有受傷；當時真的很亂，我不知道該怎 麼形容，乙○○一過來之後一定是很氣、很激動，把情緒反 應出來一定有拉扯，王瑞珠也嚇到了，一剎那之間她也不知 道我妹是甲○○的老婆，於是她們就發生拉扯，我就把王瑞 珠拉到旁邊去，讓我妹他們夫妻去談。我沒有印象甲○○有 無打乙○○巴掌等語（簡上卷第128 至134 頁）。另前案之 同案被告張鍾惠芳於前案偵訊時稱：我看到甲○○用手推我 女兒乙○○（偵字第7101號影卷第40頁）；我看到甲○○與 乙○○在拉扯、吵架等語（調偵字第1472號影卷第2 頁）。 依證人張善期、張鍾惠芳所述，雖未能證明告訴人有遭被告 打巴掌或推倒在地之事，但亦證明被告與告訴人間有拉扯之 情形。
⒊另證人即徵信社人員施宏儒於前案警詢時陳稱：我當時看到 乙○○見到甲○○與王瑞珠一同從該旅館501 房車庫鐵捲門 打開時，乙○○情緒激動有從甲○○車內拿打火機出來往地 上摔，然後與甲○○有發生肢體衝突，及以英文對甲○○說 話，王瑞珠一直躲在旁邊；甲○○之診斷證明書應該是甲○ ○與乙○○拉扯之傷勢；沒有看見甲○○與王瑞珠毆打乙○ ○等語（偵字第7101號影卷第19頁及背面），亦證明被告與 告訴人間確有拉扯。
⒋又被告於另案檢察官偵查中供稱：有與乙○○、張鍾惠芳發 生拉扯，因為她要打我，我有抓住他們的手等情（見影印10 0 年度調偵字第1472號卷第30頁背面）。 ⒌而依告訴人至民生醫院就醫檢查，確實檢查出左手上臂、右 手上臂、右側大腿有多處抓傷、右手前臂、右手手腕、右側 膝蓋、左側膝蓋、右側小腿有多處瘀傷，此有高雄市立民生 醫院99年8 月25日出具之告訴人之診斷證明書及該醫院以10 1 年9 月10日高市民醫病字第00000000000 號函送之告訴人 病歷資料、急診護理紀錄單等附卷可稽（他卷第1839號第11 頁、簡上卷第46至48頁），足證告訴人之左上手臂、右手上 臂確有抓傷。
⒍被告雖以：之前供稱與乙○○發生拉扯，是當初我誤會法官
的意思，我所說的拉扯並不是我有動手的意思，只是我為保 護我的頭、身體，因我一直被他們打云云。惟按，正當防衛 必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正 當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因 排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵 害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆 行為，均不得主張防衛權（30年上字第1040號）。本案被告 與告訴人間之拉扯行為，並不能分別何方為不法侵害，且依 被告上開於檢察官偵查中之陳述，被告與告訴人拉扯過程中 ，被告亦有拉住告訴人的手，而非僅單純保護自己的頭及身 體，是難認被告上開拉扯係屬正當防衛。
⒎被告與告訴人於激烈吵架爭執中相互拉扯，並於拉扯過程中 拉住告訴人的手，自能預見拉扯可能造成告訴人身體之傷害 ，而告訴人因被告之拉扯而有上開左手上臂、右手上臂之抓 傷，並不違背被告之本意，是被告自屬不確定故意傷害而非 過失傷害。
㈢經原審調閱告訴人當天受傷就診之民生醫院病歷資料（如上 述），該醫院函送之急診護理紀錄上載明「被先生的外遇對 象打傷」，經原審訊問當時急診護理紀錄人員劉玠妤到庭證 稱：卷附急診護理紀錄單所載「被先生的外遇對象打傷，雙 腳瘀傷... 」等是我所寫，當時會這樣寫是因為病人主訴， 護理記錄是會寫病人主訴的事情，還有將看到的一些外觀情 形寫下來等情，雖足證告訴人向民生醫院護理人員表示「被 先生的外遇對象打傷」等情。惟告訴人乙○○於本院陳稱： 其當時所以未向急診護理人員表示我前夫對我造成傷害，因 我當時與我前夫在警局裡簽離婚協議書，前夫又請求我原諒 ，我念及夫妻間感情，且有一個小孩，沒有打算要對被告提 告，所以驗傷才沒有對診療人員提出部分的傷害是前夫造成 的，只有針對王瑞珠部分陳述，王瑞珠也說要告我傷害，但 我驗傷單明顯有挫傷及抓傷，因警察看到我身上有傷，警察 才陪同我去急診驗傷等情（見本院卷第38頁），已說明當時 如此向護理人員表示之緣由，而告訴人此項陳述，應屬合乎 情理，是被告難執此而為有利之辯解。
㈣ 又原審當庭勘驗徵信社人員所提供之蒐證錄影光碟，勘驗結 果如下：⑴章節1 （章節1 與章節2 內容重複）：①影片時 間0 分0 秒：畫面一開始告訴人乙○○舉手打向被告甲○○ ，接著畫面轉向拍攝王瑞珠。王瑞珠本欲離開，遭張善期阻 擋去路。畫面接著回到告訴人與被告，告訴人伸手打被告， 被告用雙手抱頭阻擋，從汽車玻璃反射出告訴人以腳踢被告 ，從攝影畫面中並未見到被告有出手毆打告訴人之情形。畫
面再轉而拍攝王瑞珠，王瑞珠低頭以頭髮遮臉，後蹲在地上 。被告（下稱倪）：幹嘛啦，你在幹嘛。告訴人（下稱張） ：我在幹嘛，我在幹嘛你說阿你。倪：好啦，你在幹嘛，好 啦。張：我怎樣，我怎樣。倪：你在幹嘛（有其他女性聲音 ），你不要這樣子好不好。倪：好啦。張：你說阿，我在幹 嘛。倪：好啦，你在幹嘛啦你。張：我怎樣，我怎樣…。② 影片時間0 分19秒：攝影機畫面沿著樓梯往樓上走去，但仍 可聽到樓下有爭吵，以及拍打的聲音。畫面先拍攝床邊的矮 桌，接著拍攝者向後移動。③影片時間0 分46秒至3 分9 秒 均為房間內之蒐證錄影畫面，可佐證被告之通姦犯行，但因 與本案傷害犯行較無直接關係，故內容略。④影片時間4分 45秒：攝影者準備下樓，畫面中見王瑞珠及張善期站在樓梯 口，攝影者向王瑞珠說借我過一下。由於此時畫面都往地面 拍攝，故只能看到地面以及銀色車輛。拍攝者及自己同事說 話，畫面停留在銀色車輛上。⑵章節3 ：①影片時間11分43 秒：有人從畫面走過（只拍到腳），接著畫面停留在銀色車 輛，但可聽到告訴人及其母親，重複說著「你怎樣」並伴隨 拍打的聲音。②影片時間11分48秒：畫面帶到一身穿粉紅色 衣服的女子（應係張鍾惠芳）毆打被告，但自攝影畫面中， 未見被告還手，接著畫面隨即轉開，攝影者上樓。③影片時 間12分5 秒攝影者進入浴室，巡視一下後，便離開浴室下樓 。④影片時間12分58秒，畫面拍到被告站在樓梯下方。此有 原審勘驗筆錄及擷取錄影之照片等附卷可稽（簡上卷第61至 63頁、67至74頁）。依上開蒐證光碟勘驗結果，雖無被告與 告訴人間拉扯之鏡頭，但該蒐證光碟並非全程亦非現場全面 拍攝之錄影，被告難執此而為有利之證據。
㈤另依證人即徵信社人員李俊嶔於前案警詢時陳稱：我當時看 到乙○○見到甲○○與王瑞珠一同從該旅館501 房車庫鐵捲 門打開時，乙○○情緒激動有徒手打甲○○，類似打巴掌等 動作及以英文對甲○○說話，張善期在旁勸架但未有出手情 形，王瑞珠一直躲在旁邊，沒有看見甲○○與王瑞珠毆打乙 ○○等語（偵字第7101號影卷第11頁背面）；證人即徵信社 人員陳俊豪（現改名為陳彥瑋）於前案警詢時陳稱：我當時 看到乙○○見到甲○○與王瑞珠一同從該旅館501 房車庫鐵 捲門打開時，乙○○、張鍾惠芳2 人情緒激動有徒手打甲○ ○，類似打耳光等動作及言語辱罵，張善期在旁勸架但未有 出手情形，王瑞珠就一直待在旁邊等語（偵字第7101號影卷 第17頁）。證人李俊嶔、陳俊豪雖均僅陳稱看見告訴人毆打 被告之情形，而未提及被告有傷害告訴人之行為。另證人王 瑞珠於前案警詢陳稱：我與乙○○沒有拉扯，張善期過來擋
在我們中間，張善期叫我躲在該處就好，我沒有抓傷乙○○ ，也沒有看到甲○○打乙○○巴掌並將其推倒在地上致傷等 語（偵字第7101號影卷第25頁）；於本案偵訊時陳稱：我沒 有打乙○○等語（他字卷第33頁）；對方衝進來時，我躲在 甲○○後面，沒有碰到乙○○，我不知道甲○○有無打乙○ ○耳光、將乙○○推倒在地，也沒有看到等語（偵字第2310 9 號卷第12頁），故亦無法證明被告有傷害告訴人之行為。 然查，案發當時場面混亂，證人李俊嶔、陳俊豪、王瑞珠等 人，是否能注意每一細節，且渠等當時在現場之位置，是否 能看清楚發生每一過程，均有疑義；況證人王瑞珠與被告甲 ○○係相通姦之人，而與告訴人乙○○係處於相對立關係， 其證言更難期真實。
㈥綜上所述，被告所辯，係屬事後卸責之詞，不足採信，被告 有上開傷害之犯行堪以認定。
三、查被告甲○○於為上開行為時，與乙○○為夫妻關係〈已於 99年8 月25日離婚），係屬家庭防治法第3 條第1 款所定之 家庭成員。被告上開所為，係犯傷害罪，惟家庭防治法並無 關於傷害罪之規定，應逕適用刑法第277 條第1 項之傷害罪 論處。至於公訴意旨認：告訴人至民生醫院就醫檢查，除本 院認定被告拉扯告訴人而造成告訴人左手上臂、右手上臂等 處抓傷，尚檢查出右側大腿有多處抓傷、右手前臂、右手手 腕、右側膝蓋、左側膝蓋、右側小腿有多處瘀傷云云，因認 被告併有此部分傷害行為。惟查，依卷證資料，尚難遽認告 訴人此等受傷亦係被告所為，然公訴意旨認被告被訴此部分 之行為，為起訴事實之一部分，故不另為無罪之諭知，併此 敘明。
四、原審未詳為推求，撤銷簡易判決被告此部分有罪之判決，而 改諭知被告被訴傷害部分無罪之判決，容有未洽，檢察官上 訴意旨執此而指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本 院將原判決撤銷改判。爰審酌被告係因告訴人抓姦，彼此情 緒失控而發生拉扯，造成告訴人上開抓傷，傷勢尚屬輕微， 及被告犯罪後之態度等一切情狀，從輕量處如主文第二項所 示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第277 條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1第1 項，判決如主文。本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 4 月 3 日
刑事第一庭 審判長法 官 陳中和
法 官 林水城
法 官 邱永貴
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 3 日
書記官 盧雅婷
附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第277 條第1 項
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。